“发展权转移”辨析及其在我国的适用性探讨

土地发展权是土地用途管制制度的产物，同时也是开发土地并获益的一项财产权利。在英美法系中，“财产权”一般被认为是一组权利束；权利束中包括土地发展权在内的任何一项权利都可以被单独剥离出来，并通过流转以实现其经济价值。在这样的制度背景下，为了应对新挑战，美国于20世纪60年代在区划的框架内创设了“发展权转移”（Transfer of Development Rights, 简称TDR）等新规则。

在我国，目前对发展权转移的探讨较多是借鉴美国区划中的概念而提出见解；在实践方面则颇有本土特色。本文首先介绍美国的发展权转移制度与实践；然后梳理和评析国内的主要观点、政策制定和实践；最后探讨我国土地公有制下发展权转移的适用性及本质。

美国“发展权转移”制度的缘起与运作实践

迄今，美国及西方的学界对空间规划中的“发展权转移”（下文针对美国情形简称TDR）尚没有统一的定义。纽约是全美国最早创设并运用TDR的城市，其最初的目的是为了保护地标建筑。根据1968年纽约区划条例中的“地标转移”条款，在获得城市规划委员会的特别许可后，所有权人可将被指定为地标的建筑上尚未使用的发展权转移至相邻地块，从而获得经济补偿。

1978年美国最高法院对佩恩中央运输公司诉纽约市政府案（Penn Central Transportation Co. v. New York City）的判决在某种程度上确立了TDR的合法性。至2010年，美国有25个州通过了TDR的授权立法，另有8个州及华盛顿地区依据判例中的惯例或州自治权授予的权力，实施了相关的项目。TDR通常的做法是，发送区的土地所有人将其未使用的发展权出售给接收区的开发商，使其得以超越区划所规定的基本密度而进行开发；与此同时，发送区的土地产权仍然属于原土地权利人，但须在其土地上设立地役权以限制进行新的开发。

实际上TDR是美国区划制度设计中的特例，自这一工具创设以来，并未得到广泛应用。在操作过程中，各利益相关方对发送区与接收区的确定、发展权的分配以及发展权的门槛设定等问题存在较大争议；其中的公平性质疑是影响TDR运作的重要原因之一。

我国的“发展权转移”相关研究及实践

针对我国发展权转移的研究大致可分为两大类：一类是国土空间开发保护及将农用地转变为建设用地过程中的发展权转移，主要转移的是用地指标；另一类是涉及城区建设用地规划管控的发展权转移，主要转移的是空间权或容积率。

2.1 关于“发展权转移”的

研究观点综述

2.1.1 基于用地指标的发展权转移的相关研究

从城乡统筹、区域均衡发展的视角，有研究提出以建设用地指标为载体量化配置土地发展权，并构建城乡、区域之间的发展权交易机制；或是提出引入“影子指标”，并通过指标交易以实现区域均衡发展。从土地制度改革和市场机制建构的视角，一些学者提议设立宅基地发展权或是农地发展权，并建立以市场为主导的发展权交易机制以实现相应的目标。

此外，针对《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“建立城乡统一的建设用地市场”，有学者认为应逐步建立全国性的指标交易中心，促进土地资源在全国范围内的优化配置；还有学者主张平均配置土地发展权，并通过权利的转移以释放偏远地区被抑制的发展权，进而推动建设城乡统一的建设用地市场。

2.1.2 基于容积率的发展权转移的相关研究

有研究提出有必要在存量更新、历史文化保护、轨道交通导向开发等情景中引入容积率转移与奖励机制。有的还分析了该机制在运作过程中面临的难题，并试图从制度设计、体系构建、技术方案创新以及实施保障等方面提出优化策略。

此外，一些研究也意识到我国的容积率转移机制与美国、日本等国的土地私有制国家存在本质上的区别。其中一种观点认为，土地私有制下的容积率转移是对发展权损失的补偿手段，而在我国的制度背景下解决的是规划与实际建设的矛盾；另一种观点认为，即便我国实行土地公有制度，在存量更新中或是产权关系清晰的情况下，依然可以通过引入发展权转移机制来协调权利主体之间的利益关系。

2.2 关于“发展权转移”的

政策导向及实践

2.2.1 基于用地指标的“发展权转移”政策导向及实践

(1) 从村庄到镇区的发展权转移。 为了落实占补平衡制度，原自然资源部于1999年提出实行土地置换政策以促进农村土地复垦。次年，为了落实中央关于“小城镇、大战略”的部署，自然资源部发文进一步明确，通过置换取得的建设占用耕地指标专门用于乡镇基础设施、中心村和小城镇建设，以及用于乡镇工业小区建设。可见，这一阶段国家层面的政策主要限于村庄向镇区转移发展权。

(2) 从农村到城镇的发展权转移 。2004年国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》，提出了“鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”的政策（以下简称“增减挂钩”）。2016年以后，增减挂钩政策得到了全面推行，并被纳入了计划管理，标志着该政策从微观的项目管理转向了宏观的制度设计。

(3) 跨区域的发展权转移 。2015年，为了打赢脱贫攻坚战，中共中央国务院提出“在连片特困地区和国家扶贫开发工作重点县开展易地扶贫搬迁，允许城乡建设用地增减挂钩指标在省域范围内使用”。自然资源部进一步明确了相应的操作要求。2018年的中央一号文件、2022年的《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》也提出了新增耕地指标和城乡建设用地增减挂钩节余指标的跨省域调剂等议题，其政策语境则有了一定变化。

2.2.2 基于容积率指标的“发展权转移”政策规定及实践

(1) 上海的发展权转移政策规定及案例分析 。上海在相关的政策文件中多次提及发展权（开发权）转移问题。如2017年《关于深化城市有机更新促进历史风貌保护工作的若干意见》，提出要研究建立历史风貌保护“开发权转移机制”。2019年修订的《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》以及2021年制定的《上海市城市更新条例》两项地方立法文件也规定，因历史保护需要，其建筑容积率受到限制的，可以按照城市规划实行异地补偿。

尽管上海已经制定了若干政策和法规，但发展权转移似不易实施。公开文献上仅能检索到黄浦区复兴东路69号地块“容积率转移”这个案例。但通过梳理资料后发现，这是一个很特殊的个案，实际上是同一利益主体内部开发项目的许可建设容量的“此消彼长”。

(2) 深圳的发展权转移与“土地移交”政策分析 。深圳按照“密度分区-用地容积-地块容积”对开发量作引导与管控（图1），其中地块容积则由基础容积、转移容积、奖励容积3部分组成。为了激励开发主体实施“土地移交”政策，2019年制定的《深圳市拆除重建类城市更新单元规划容积率审查规定》明确以下两种情形可计入转移容积：一是城市更新单元拆除用地范围内经核算的实际土地移交用地面积超出基准土地移交用地面积的，超出的用地面积可按照一定的规则叠加到城市更新项目中的其他经营性用地上实施开发建设；二是更新实施主体将更新项目拆除范围以外拟建的公共利益用地理顺经济关系并完成建筑拆除后，无偿移交给政府。作为激励与补偿，“外部移交用地”上的部分容积转移至更新项目。2020年出台的《深圳经济特区城市更新条例》也对容积率转移或者奖励作出了规定。

▲ 图1 | 深圳市容积管理与引导规则

资料来源：根据2021版《深圳市城市规划标准与准则》、2019年《深圳市拆除重建类城市更新单元规划容积率审查规定》整理。

我国土地公有制下的“发展权转移”适用性探讨

3.1 跨区域指标交易市场的

悖论 与政策的特定性

实际操作中，尽管用地指标可以脱离土地实体而流转，土地指标市场与一般商品市场毕竟有着很大的不同。可以分别从空间和时间维度作分析。

(1) 从空间维度看，据统计，2022年我国城镇化水平已达65%，全国城市建设用地不到9000万亩，村庄建设用地却高达近2亿亩；这反映了城市建设用地总体较集约，而农村建设仍很粗放。若全面打通城乡建设用地的流转渠道，对卖方和买方之间的供求关系需要有预判。基于市场规律，参与指标交易的卖方越多，则价格越低，因而指标供给方要不断降低指标的“生产”成本；但这一点难以实现，供给方的拆迁安置难度会越来越大，现实中的成本会不断趋高。

(2) 从时间维度来看，若要维持交易的可持续性，城市这一侧需要持续推进外延式发展，同时还要人为压低建设用地增量指标，从而驱使其在交易市场获得用地指标；然而，这些假设条件未必总是能够得到满足。对经济发达地区的城市而言，在建设用地紧约束下可以有3种选择：一是到“市场”上购买指标；二是通过对本行政区内的农村用地整理而获得增减挂钩指标；三是推动城市更新和产业升级，以降低经济社会发展对增量用地的需求。但若有源源不断的低成本土地供给，发达地区和城市的选择或是购入用地指标而非推进存量发展；这种局面的出现，显然有悖于高质量和转型发展的时代要求。

由此可见，随着交易规模的扩大和交易时间的延续，交易市场上的用地指标供求关系抑或走向失衡；市场发现的均衡价格若无法覆盖指标的“生产”价格，将导致市场自我解体。

3.2 城市规划建设中的

容积率转移的 本质辨析

在既有文献中，一般都将以容积率转移为形式的发展权转移对标于美国的TDR制度，但两者有着本质区别，对此需要作系统辨析。就美国而言，TDR机制得以存在需有以下几个条件：

(1) 运用TDR政策工具的目的是为了实现特定的公共目标。这决定了该工具只能在有限的范围内使用，否则会解构使之得以存在的制度基础。

(2) 引入市场机制来实现该目标。一方面，政府通过TDR给权利人提供一定的经济弥补，可视为局部的利益调节机制，以化解法律实施的阻力。另一方面，政府借助相应的规则，将市场的外部性问题交由市场自身来解决。

(3) 交易的前提是产权私有，权利相对公平。在美国的私有制下，土地发展权衍生于所有权。区划制度以维护公共利益为原则，构成了对私人发展权的界定和约束；它采用划定分区的形式确保同质区域内土地权利人所拥有的空间权利大小一致，从而体现了一定的公平性。

(4) 界定发展权的区划制度相对稳定。美国的区划法是一种地方法律，其修改被视为立法行为，几乎所有的法域都给区划调整的权力行使平添了限制性规定，这意味着重新区划涉及巨大的制度成本。

就我国的情况而言：

(1) 城市政府即便试图通过容积率转移来实现特定的公共目标，其成本最终仍是由政府承担；因为无论是上海的“开发权转移”政策，还是深圳的项目内部“容积转移”或“外部移交用地”的“容积转移”，本质上都是一种发展利益补偿。这两种做法均与美国的TDR大相径庭，因其交易对手都是政府，而非市场主体。

(2) 即使在产权明晰的市场化条件下，土地权利人之间的容积率转移也仍然难以自由进行，因为这涉及到对土地出让合同中的“规划条件”的突破，从而有可能会导致违法建设。因而仍需要由政府部门来主导，并涉及到控规调整和“规划条件”修改，以及重新签订土地出让合同和核发建设用地规划许可证。因而，如上海案例所示，目前的所谓发展权转移实际是一个重新赋权的过程。

结论

随着我国城乡建设逐步进入存量阶段，探讨“发展权转移”在我国的适用性具有重要意义。考察美国的TDR制度缘起与运作实践，可理解该制度的创设旨在实现特定的目标，但其实际运作亦存在诸多约束条件。

国内学界引介美国区划及TDR经验，在区域层面主张以用地指标为载体，通过权利的公平分配和流转以推进均衡发展；在城区层面则提出通过容积转移来实现历史风貌保护、城市更新等目标。

就政策而言，城乡建设用地增减挂钩政策经历了从村庄到镇区，从农村到城镇，再到跨区域的发展权转移这三个阶段。总体上看，该政策有其特定性，亦取得过一定成效。但分析也表明，随着交易规模的扩大和交易时间的延续，交易市场上的用地指标供求关系可能会走向失衡，进而导致市场失效。因而本文提出，系统高效的国土空间用途管制、完善的财税制度和转移支付制度等应成为实现区域协调和城乡融合发展的常规机制。

城市内部的规划容积率转移已经有一定实践，但上海与深圳的容积率转移政策及运作均表明，无论是“异地补偿”，还是“容积率奖励”，实质上都只是政府与市场主体之间的交易，这与土地私有制背景下的发展权转移有着本质区别。在特殊情形下，引入发展权的“异地补偿”或“容积率奖励”或具有适用性和运作效率，因而可鼓励继续探索，但切忌盲从。

本文撰稿： 王理赵民