总价合同项下的清单缺陷的责任与风险，到底由谁承担？是发包人还是承包人？ 这个疑问恐怕会困扰很多的造价人。 首先做一个说明，关于 工程量清单缺陷 ，在GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称2013计价规范）里面是没有定义的，在2021-11-19日住建部发布《建设工程工程量清单计价标准》征求意见稿中（以下简称新标准），首次出现了“工程量清单缺陷”术语定义[
总价合同项下的清单缺陷的责任与风险，到底由谁承担？是发包人还是承包人？
这个疑问恐怕会困扰很多的造价人。
首先做一个说明，关于 工程量清单缺陷 ，在GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称2013计价规范）里面是没有定义的，在2021-11-19日住建部发布《建设工程工程量清单计价标准》征求意见稿中（以下简称新标准），首次出现了“工程量清单缺陷”术语定义[ 第2章 术语2.0.10工程量清单缺陷 bill of quantities defects招标工程量清单与对应的招标时的设计文件（非招标工程为签约时的设计文件）之间出现的工程量清单缺漏项、项目特征不符以及工程量偏差 ]，将计价规范中的清单缺漏项、项目特征不符、工程量偏差统称为工程量清单缺陷，因此本文以清单缺陷来描述2013计价规范中的三种情况。
一、计价规范：谁编制谁负责的原则
2013计价规范中有一条强制性条文（以下简称强条）， 4.1.2条：招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。
当然，要执行这个强条也有个前提，国有资金投资的建设工程，必须使用工程量清单计价：
我们在看看2013计价规范中 总价合同 的定义：
2.0. 12 总价合同 lump s um contract 发承包双方约定以施工图及其预扰和有关条件进行合同价款计ll 、调整和确认的建设工程施工合同。
1.1工程量量差
2013计价规范P14页8.3.1和8.3.2条对于总价合同的工程量偏差的相关规定：
2013计价规范P96页对于总价合同计量的条文解释：
因此，从2013计价规范可以看出对于总价合同工程量清单编制的主体不同，其工程量偏差风险承担的责任方有所不同：8.3.1条采用工程量清单方式招标的项目，其工程量由招标人提供，因此按照4.1.2条、8.1.1条规定，其工程量与合同工程时实施中的量差应予以调整；8.3.2条，如采用施工图预算方式发包形成的总价合同，其工程量是由承包人自行计量的，因此在不发生变更的情况下，工程量量差不予调整。也就是 谁编制谁负责 的原则。
1.2项目特征不符
2013计价规范P16页9.4.1条：
条文的意思是，承包人应按照 发包人提供的招标工程量清单 ， 根据项目特征描述的内容及有关要求实施合同工程 ，直到 项目被改变为止 。也就是说，承包人应按照工程量清单的项目特征描述施工，这一点就比较迷幻了，不是 按图施工 吗？
再看P97页条文解释说明：
清楚的表达了因 项目特征不符造成的工程造价增减 ，应 调整合同价款 ，并未载明只适用于单价合同，也就是说总价合同下项目特征的不符也是可以调整合同价款的，这与4.1.2条精神相符。
1.3工程量清单缺项
同项目特征不符类似，2013计价规范P17页9.5条工程量清单缺项应该新增工程清单项目，调整合同价款。由此导致措施费发生变化的也应调整合同价款。
因此，从2013计价规范可以看出，总价合同条件下清单缺陷的三种情况，都是可以调整合同价款的。
二、案例说法
在实际操作中，总价合同下，发包人为规避自己的风险，会在合同中约定，工程量清单缺陷风险完全由承包人承担，如下为某 国有资金投资项目 的合同条件：
合同中已经将工程量差异等风险转嫁到了承包人身上，也就是违反了 强条 。违反强条将会有什么后果呢？
纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行，我们看看案例判决吧。
2.1案例一紫通公司、李某富等工程合同纠纷案
【案号】（2021）豫民再741号，各位感兴趣请自行到中国裁判文书网查看判决书。
【基本案情】某村委会将农村社区一期第三标段发包给紫通公司，双方签订建设工程施工合同，合同为固定总价模式，紫通公司通过《内部承包协议》将项目委托实际施工人李某富，后三方对于欠付工程款、结算价款发生争议（其中有工程量清单缺陷争议），2017年7月25日将紫通公司诉至法院，同时某村委会负有连带责任。关于工程量清单缺陷，一审法院裁决：“原投标清单差量造价523121.00元，原投标清单缺项造价421924.81元，均在工程招标清单项目中未显示，西柏涧村委会（发包人） 未提供证据证明已进行充分提示和风险告知 ，且清单缺项、差量金额较大，因此应计入增加工程量范围”。
二审法院维持一审裁决：
再审法院裁决：“ 关于缺项、差量工程款应当由谁支付的问题 。案涉合同属于固定总价合同， 2013年《建设工程工程量清单计价规范》4.1.2规定， 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。因此，缺项部分，由于工程量清单中并不存在而在图纸中存在，李保富对于缺项进行了实际施工，故应由 发包人西柏涧村委会负责 。”“ 关于差量部分 ，该部分因招标工程量清单与图纸存在偏差而起，李保富投标时应当审核图纸和工程量清单，其已经提交有已标价工程量清单，双方基于该清单签订固定总价的合同，李保富按照图纸施工，因此，由此产生的超过合同约定的工程款， 西柏涧村委会（发包人）无付款义务 。”
【裁判结果】这个官司从县人民法院到地区中院到省高院，历时四年多，终审法院判决时，引用2013清单计价规范中的强条，清单缺陷中的缺项由发包人承担，而工程量量差由承包人承担。大家注意一个细节，在一审法院裁决中，提到：“原投标清单差量造价523121.00元，原投标清单缺项造价421924.81元，均在工程招标清单项目中未显示，西柏涧村委会（发包人） 未提供证据证明已进行充分提示和风险告知 ” 。也就是说，发包人未在招标文件和合同条件中提示投标人应自行复核审查工程量清单中的缺陷，且未在合同中约定该风险由承包人承担。
我有一个疑问，村委会投资的项目，属于国有资金投入吗？当然，不管是不是属于国有投资项目，省高院裁决时认可了2013清单规范的4.1.2条，前提是 发包人未对清单缺项风险做风险提示与告知 。
2.2案例二某镇人民政府、某水利公司工程合同纠纷案
【案号】（2021）苏04民终6194号
【基本案情】某镇人民政府将主要骨干河道防洪应急工程及小农水工程通过公开招标，某水利公司中标该项目第三标段，双方签订《施工合同》，后双方因工程价款发生争议，一审时申请造价鉴定并出具造价鉴定书。一审法院认为：土方外运费用应属于增项“牛塘镇政府作为招标人和发包人， 应当对工程量清单的准确性和完整性负责 。 无论双方是否将《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》作为标准，均不能免除招标人对工程量清单准确描述的义务。 在合同履行过程中，清单项目的工程量、项目特征与实际实施情况不符时，应当将 实际发生的工程量作为增项另行计价 。”
二审法院终审裁决：一、招标文件明晰为总价包干，且提示招标数量仅供参考，仅供施工方参考为准；二、招标文件明确相关工程量已经包含在《工程量清单》相应项目有效工程量的工程单价或总价中，发包人不另行支付；三、投标人在投标时未对漏项提出异议，因此其投标行为是对招标文件做出的实质响应，合同签订后水利公司无权就漏项问题增加工程款。
【裁决结果】本案承包人认为土方外运属于清单漏项，应按照2013计价规范4.1.2条，工程量清单的准确性和完整性应由发包人负责，诉请土方外运工程款的权利，一审法院支持了承包人的诉求；而二审法院驳回了一审法院的判决，不支持承包人的诉求。二审法院和一审法院做出了完全不同的判决结果。细究问题的根源，其实就是“合同效力大”还是“强条效力大”？
三、合同效力大还是规范强条效力大
通过这两个案例对比分析，案例一 支持强条 ，而案例二一审法院支持强条，二审法院 支持合同 。为什么出现这种情况呢？
首先从案例一分析，一审法院有提到：发包人未对清单缺陷做风险提示，也就是如果出现清单缺陷的情形，在合同中无约定其处置方法。依照《民法典》 第510条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款 或者交易习惯确定 。 因此，本案出现清单缺陷的情况后，法院裁决适用2013计价规范的4.1.2条，这时，清单计价规范相当于行业通用的“ 交易习惯 ”，因此与发包人是否国有、以及该条是否为强条并无直接的关联。终审法院也对清单缺陷中的不同情形做了区别对待，如清单工程量偏差应由承包人承担，而清单缺项应由发包人承担。
案例二 一审法院和二审法院的裁判绝缘不同，其实是两种观点的碰撞。观点1认为计价规范中的国家强制性标准应该执行；观点2计价规范并不是法律法规，没有法律法规的强制力，有合同约定的要从合同约定。我个人偏向于支持观点2。依照《民法典》 第153条“违反法律、行政法规的 强制性规定 的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。 在《合同法司法解释二》第十四条也明确了《合同法》第五十二条第五项“强制性规定”仅指“效力性强制性规定”而不包括“管理性强制性规定”。
《合同法司法解释二》 随着民法典颁布，合同法废止而废止失效。强制性规定分为两种：（1）违反法律、行政法规的强制性规定导致行为无效的，属于效力性强制规定；（2）违反法律、行政法规的强制性规定不导致行为无效的，属于管理性强制规定。民法典第153条并未像《合同法司法解释二》十四条一样明确违反效力行强制性规定将导致合同无效。所谓管理性强制性规范，是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人利益的规范，因此2013清单计价规范中的强条属于 管理性强制性条文 。虽然民法典153条没有对效力性强制性规定与管理性强制性规定进行区别，但根据以往的司法实务，违反效力性强制规定会影响合同的效力，违反管理性强制规定并不必然会导致合同无效。
综上，在实务中，总价合同下发包人大多数会违反2013计价规范的强条，将清单缺陷的风险推给承包人。在合同履约过程中承包人可能会拿着这根鸡毛当令箭，主张自己的权利，但真到了对簿公堂的时候，恐怕也占不到便宜。
既然2013清单计价规范中的强条效力并不如合同的效力，反倒会给造价从业者和司法届带来这么多矛盾和困惑，这恐怕也是新标准（征求意见稿）将由强制性标准变为推荐性标准的一个缘由吧。
另外，新标准已经明确了清单缺陷的风险由承包人自行承担，可以预见的未来，国有投资的业主，在有条件的情况下，大概率会选择总价合同模式，对承包人来讲并非一个利好的事情。
