引言： 《建筑法》第34条第3款对监理单位与施工单位间禁止存在的关系进行了明确规定，该条不仅在认定《建设工程委托监理合同》的效力上有重要意义，对于监理单位招标中标候选人的确定也至关重要。理解本条时，对于其中规定的“隶属关系”的认定争议较小，但对于“利害关系”的认定，则存在多种观点。本文主要从立法与实践两个维度，对“利害关系”认定时应主要考虑的因素进行分析。
引言： 《建筑法》第34条第3款对监理单位与施工单位间禁止存在的关系进行了明确规定，该条不仅在认定《建设工程委托监理合同》的效力上有重要意义，对于监理单位招标中标候选人的确定也至关重要。理解本条时，对于其中规定的“隶属关系”的认定争议较小，但对于“利害关系”的认定，则存在多种观点。本文主要从立法与实践两个维度，对“利害关系”认定时应主要考虑的因素进行分析。
《建筑法》第34条第3款规定“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”
《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第4条第（四）项规定“工程总承包企业可以接受业主委托按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。”
《招标投标法实施条例》第34条第1款规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”
除前述规定外，在建设工程领域，“利害关系”一词还出现在其他部门规章或地方性法规、地方政府规章中，但并未有明确的法律、法规对“利害关系”的内涵以及可以认定为构成“利害关系”的情形进行明确规定，使得实践中对于两公司间是否构成“利害关系”产生了较多争议。
实践中，认定“利害关系”的最大误区，就是将“利害关系”与“关联关系”做同等理解。关联关系，在《公司法》第216条进行了定义，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。同时《企业会计准则第36号-关联方披露》第3条对企业间关联关系进行了进步一的界定，即“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”因此，依据现行法律，已经能够对企业间是否构成关联关系进行一个准确的界定，但《建筑法》第34条未采用“关联关系”的表述，而是使用了“利害关系”的概念。可见，法律层面上不能将“利害关系”与“关联关系”混淆理解。
在没有法律法规等对利害关系进行界定的情况下，又不能引用“关联关系”来理解“利害关系”，那么如何理解《建筑法》第34条规定的“利害关系”便成为比较棘手的问题，笔者从如下方面进行分析：
（一）《建筑法》第34条第3款的立法目的——工程监理单位在实施监理活动中应遵循的基本执业准则，客观、公证执行监理任务。
《建筑法》第34条第3款规定，工程监理单位与被监理工程的承包单位等不得有隶属关系或者其他利害关系，是由监理单位与施工等单位的关系决定的。《工程建设监理规定》（已失效）第三条规定“本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托、依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”由此可以看出，监理单位与施工单位实际上是监督与被监督、管理与被管理的关系。而《建筑法》第34条第2款规定“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。”由监理单位与施工等单位的关系以及对监理单位执行监理任务的要求可以看出，《建筑法》第34条第2款所指的“利害关系”应是“会影响监理单位客观、公正地执行监理任务”的关系。
（二）《招标文件》示范文本中对施工投标单位设定的资格要求——不存在持股或任职关系。
国家发展改革委、工业和信息化部、财政部等发布的《中华人民共和国简明标准施工招标文件》“投标人须知”第1.4.2条中约定“投标人不得存在下列情形之一：……（6）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的；（7）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；（8）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的；……”参考该《招标文件》，可以看出起码在监理单位与施工单位具备前三种关系的情况下，极易被认定为构成“利害关系”，极有可能影响监理单位客观、公正地执行监理任务。但该示范文本并非法律、法规，仅能作为法官或行政机关裁量监理单位与施工单位是否构成利害关系的参考，并不能作为认定二者是否构成利害关系的唯一标准。
1.在鞍山市中院作出的(2022)辽03民终968号《民事裁定书》中，上诉人主张检测机构与施工单位均是中国三冶集团有限公司的全资子公司，两公司有隶属关系或者其他利害关系，鞍山市中院认为一审法院应当查明检测机构与施工单位是否存在关联关系，故发回重审。
2.在广西壮族自治区南宁市（地区）中级人民法院作出的（2011）南宁市民再字第19号《民事判决书》中，法院认为监理单位的法定代表人与施工单位的大股东为同一人的情况下，《建设工程委托监理合同》为无效合同。
关于此类案件的裁判观点较少，审理法院的层级也不高，鞍山市中院裁定发回重审的《民事裁定书》中也一定程度上将“利害关系”与“关联关系”进行了混同，但是从对此类案件的检索过程中可以看出，实践中对构成“利害关系”的认定，并不局限于前述《招标文件》示范文本所述的三种情形。
深圳市--《深圳经济特区建设工程监理条例》（2019修正）第38条规定“监理单位和监理从业人员不得与所监理工程的「承建商」、设备制造商和材料供应商有隶属关系或者其他利益关系。”
湖北省--《湖北省建筑市场管理条例》（2021第二次修正）第18条“……监理单位与施工单位有隶属关系或者其他利益关系的，应当实行回避。”
黑龙江省--《黑龙江省建筑市场管理条例》（2018修正）第32条“施工、房地产开发、工程总承包企业不得组建监理单位，并不得与监理单位发生股权关系。”
吉林省--《吉林省建筑市场管理条例》（2021修正）第37条第2款规定“施工企业、房地产企业、建设工程使用产品生产企业不得成立或者投资参股建设监理、工程检测、建筑起重机械设备检测等中介服务机构。”
新余市--《新余市建筑管理办法》（2011修订）第31条第2款“工程监理单位不得与被监理工程的施工单位以及材料设备构配件供应单位有隶属关系或其他利害关系，监理人员不得在施工单位兼职。”
陕西省--《陕西省建筑市场管理条例》（1994）第25条“监理单位应当按照合同规定为委托方负责。不得与承包方、材料、设备供应方有隶属关系或者发生经营性业务关系。”
福州市--《福州市建筑市场管理办法》（1996）第31条“监理单位应当按时合同规定为委托方负责，不得与承包方、材料设备供应方另有隶属关系或者发生经营性的业务关系。”
上述引用的地方规定，从不同角度对“利害关系”进行了定义，我们也对上述规定进行了分类。可以看出，第二、三类在认定是否成立“利害关系”时把握的原则与《招标文件》示范文本基本一致，即是否存在持股关系、是否存在人员混同关系，这些可能导致被认定为构成“利害关系”的情形也比较易于判断；而第一、四类的认定原则外延显然大于二、三类，已经从业务层面判断是否成立“利害关系”，这四类认定原则一定程度上都存在合理性。
综上，在法律法规未对“利害关系”的概念及适用情形作出明确规定的情况，在对构成“利害关系”进行举证或者对不构成“利害关系”进行抗辩时，不能陷入“关联关系”误区，也不宜对构成“利害关系”的情形进行不合理扩大或者不合理缩限解释，而是应当主要围绕二者的关系是否足会使监理单位在执行监理任务的过程中作出不公正的监理行为进行判断。但对于大型基础设施建设等必须招标的工程建设项目的监理，在对投标单位进行审查时，建议谨慎把握，避免《建设工程委托监理合同》被认定为无效合同。
