本帖最后由 xiaohao067 于 2013-4-19 10:17 编辑 【案例一】 背景:某施工单位根据领取的某2000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定总价合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。
【案例一】
背景:某施工单位根据领取的某2000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定总价合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。
问题： 该工程采用固定总价合同是否合适？
1． 该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范应如何处理？
答案：问题1：答：因为固定总价合同适用于施工条件明确、工程量能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、合同总价较低且风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定总价合同是合适的。
问题2：答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同（示范文本）》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，因口头形式协议无法举证，只能以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。
在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失,工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。
【案例二】
背景:某建设单位（甲方）拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位（乙方）承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下：
一、协议书中的部分条款
（一）工程概况
工程名称：职工住宅楼 工程地点：市区 工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混结构住宅楼
（二）工程承包范围
承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程
（三）合同工期
开工日期：2005年3月21日 竣工日期：2005年9月30日
合同工期总日历天数：190天(扣除5月1日～3日)
（四）质量标准
工程质量标准：达到甲方规定的质量标准
（五）合同价款
合同总价为：壹佰陆拾陆万肆仟元人民币（￥166.4万元）
………
（八）乙方承诺的质量保修
在该项目设计规定的使用年限（50年）内，乙方承担全部保修责任。
（九）甲方承诺的合同价款支付期限与方式
1、工程预付款：于开工之日支付合同总价的10%作为预付款。工程实施后，预付款从工程后期进度款中扣回。
2、工程进度款：基础工程完成后，支付合同总价的10%；主体结构三层完成后，支付合同总价的20%；主体结构全部封顶后，支付合同总价的20%；工程基本竣工时，支付合同总价的30%。为确保工程如期竣工，乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期。
3、竣工结算：工程竣工验收后，进行竣工结算。结算时按全部工程造价的3%扣留工程质量保证金。在保修期（50年）满后，质量保证金及其利息扣除已支出费用后的剩余部分退还给乙方。
(十)合同生效
合同订立时间：2005年3月5日 合同订立地点：××市××区××街××号
本合同双方约定：经双方主管部门批准及公证后生效
二、专用条款中有关合同价款的
条款
合同价款与支付 本合同价款采用固定总价合同方式确定
合同价款包括的风险范围：
（1） 工程变更事件发生导致工程造价增减不超过合同总价10%；
（2） 政策性规定以外的材料价格涨落等因素造成工程成本变化。
风险费用的计算方法：风险费用已包括在合同总价中。
风险范围以外合同价款调整方法：按实际竣工建筑面积520.00元/m2调整合同价款。
三、补充协议条款
在上述施工合同协议条款签订后，甲乙双方又接着签订了补充施工合同协议条款。摘要如下：
补1．木门窗均用水曲柳板包门窗套； 补2．铝合金窗90系列改用42型系列某铝合金厂产品；
补3．挑阳台均采用42型系列某铝合金厂铝合金窗封闭。
问题：上述合同属于那种计价方式合同类型？
1.该合同签订的条款有那些妥当之处？应如何修改？
3. 对合同中未规定的承包商义务，合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商应如何处理？
答案：问题1：答：从甲、乙双方签订的合同条款来看，该工程施工合同应属于固定总价合同。
问题2：答：该合同条款存在的不妥之处及其修改：
（1） 合同工期总日历天数不应扣除节假日，可以将该节假日时间加到总日历天数中。
（2） 本工程是住宅楼工程，目前对该类工程尚不存在其他可以明示的企业或行业的质量标准。因此，不应以甲方规定的质量标准作为该工程的质量标准，而应以《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中规定的质量标准作为该工程的质量标准。
（3） 质量保修条款不妥，应按《建设工程质量管理条例》的有关规定进行修改。
（4） 工程预付款预付时间过迟，根据《建设工程施工合同（示范文本）》的有关规定，工程预付款的预付时间应不迟于开工日期前7天。
（5） 工程预付款的起扣点和扣回方式没有明确约定,应修订为明确的起扣点和扣回方式。
（6） 工程价款支付条款中的“基本竣工时间”不明确，应修订为具体明确的时间；“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期”条款显失公平，应说明甲方资金不到位在什么期限内乙方不得停工和拖延工期，逾期支付的利息如何计算。
（7） 工程质量保证金返还时间不妥。根据国家建设部、财政部颁布的《关于印发
<建设工程质量保证金管理暂行办法>
的通知》[建质（2005）7号]的规定，在施工合同中双方约定的工程质量保证金保留时间应为
6
个月、
12
个月或
24
个月。保留时间应从工程通过竣（交）工验收之日算起。
（8） 从该案例背景来看，合同双方是合法的独立法人单位，不应约定经双方主管部门批准后该合同生效。
（9） 专用条款中有关风险范围以外合同价款调整方法（按实际竣工建筑面积520.00元/m2调整合同价款）与合同的风险范围、风险费用的计算方法相矛盾，该条款应针对可能出现的除合同价款包括的风险范围以外的内容约定合同价款调整方法。
（10） 在补充施工合同协议条款中，不仅要补充工程内容，而且要说明其价款是否需要调整，若需调整则如何调整。
问题3：答：首先应及时与甲方协商，确认该部分工程内容是否由乙方完成。如果需要由乙方完成，则应与甲方商签补充合同条款，就该部分工程内容明确双方各自的权利义务，并对工程计划做出相应的调整；如果由其他承包商完成，乙方也要与甲方就该部分工程内容的协作配合条件及相应的费用等问题达成一致意见，以保证工程的顺利进行。
