【案例】 上 诉 人：中国银行山东省分行 被上诉人：山东天马房地产开发总公司 上诉人中国银行山东省分行（以下简称中行山东分行）为与被上诉人山东天马房地产开发总公司（以下简称天马公司）委托代建合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（1998）鲁民初字第15号民事判决，向最高法院提起上诉。 经审理查明： 1996年12月6日，中国银行青岛市分行（以下简称中行青岛分行）与天马公司签订《委托代建协议书》，约定：天马公司为中行青岛分行在青岛市东部燕儿岛代建6栋宿舍楼，总建筑面积为20，500平方米，建设高度20米，局部不超过22米，容积率为1．5，总户数240户，工程总造价为5，825．56万元（包括中行青岛分行支付的征地款3，360万元，投资方向调节税115万元），平均每平方米为2，841．73元的单价作为结算工程款的依据不符合交易惯例和公平原则。2000年11月18日，服务中心出具了《对"鉴定异议书"的答复》，该答复就建筑面积的解答为：根据建筑面积计算规则，凡封闭阳台其阳台面积按全面积列入建筑面积，因此该工程的建筑面积应为21，722．6平方米。当前工程价款计算有两种方法：一是按建筑安装等有关定额计算工程价款；二是按建筑面积单位平方米造价计算工程价款。根据合同约定是按后一种方法计算工程价款。因封闭阳台而形成的建筑面积应作为计算工程价款的依据。就每平方米的单价解答为：根据《委托代建协议书》第6条约定每平方米单价为2，841．73元是按工程总造价5，825．56万元计算的，中行青岛分行必须对工程总造价，其中包括征地款、投资方向调节税3，475万元的全部价款承担经济责任。服务中心是具有甲级资质的工程造价咨询单位，鉴定人具有山东省工程造价专业人员高级资格。
【案例】
上 诉 人：中国银行山东省分行
被上诉人：山东天马房地产开发总公司
上诉人中国银行山东省分行（以下简称中行山东分行）为与被上诉人山东天马房地产开发总公司（以下简称天马公司）委托代建合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（1998）鲁民初字第15号民事判决，向最高法院提起上诉。
经审理查明：
1996年12月6日，中国银行青岛市分行（以下简称中行青岛分行）与天马公司签订《委托代建协议书》，约定：天马公司为中行青岛分行在青岛市东部燕儿岛代建6栋宿舍楼，总建筑面积为20，500平方米，建设高度20米，局部不超过22米，容积率为1．5，总户数240户，工程总造价为5，825．56万元（包括中行青岛分行支付的征地款3，360万元，投资方向调节税115万元），平均每平方米为2，841．73元的单价作为结算工程款的依据不符合交易惯例和公平原则。2000年11月18日，服务中心出具了《对"鉴定异议书"的答复》，该答复就建筑面积的解答为：根据建筑面积计算规则，凡封闭阳台其阳台面积按全面积列入建筑面积，因此该工程的建筑面积应为21，722．6平方米。当前工程价款计算有两种方法：一是按建筑安装等有关定额计算工程价款；二是按建筑面积单位平方米造价计算工程价款。根据合同约定是按后一种方法计算工程价款。因封闭阳台而形成的建筑面积应作为计算工程价款的依据。就每平方米的单价解答为：根据《委托代建协议书》第6条约定每平方米单价为2，841．73元是按工程总造价5，825．56万元计算的，中行青岛分行必须对工程总造价，其中包括征地款、投资方向调节税3，475万元的全部价款承担经济责任。服务中心是具有甲级资质的工程造价咨询单位，鉴定人具有山东省工程造价专业人员高级资格。
中行青岛分行向一审法院提交的《建设工程物业管理基金收缴情况通知书》备注栏记明：该单位（中行青岛分行）及项目系东部新区开发建设内的项目。目前，已按规定在我部办理了免缴物业管理基金手续。物业基金管理部门同意物业费暂自行管理并加盖了印鉴。中行青岛分行向最高法院提交的国家计委、财政部《关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》中将绿化保证金列入明显不合理的14个部门的48项收费予以公布取消。青岛市人民政府《青岛市人民政府批转市城乡建委关于实行建设工程竣工档案储蓄金制度的报告的通知》中记明：建设单位必须在建设工程竣工验收后6个月，向市城建档案馆报送竣工档案，经审查验收合格后，由市城建档案馆将收存的建设工程竣工档案储蓄金如数退还建设单位。青岛市建设工程质量监督站证明，该工程的l、2、3、5、6号楼为优良工程。根据委托代建合同的附件项目分析书第3条第2款约定，4号楼的优良奖为700元／平方米×4，518．31平方米×5％，即158，140．85元；因面积增加，优良奖应增加41，287．05元。1997年1月9日，天马公司从其他单位拉储户存入中行青岛分行3，000万元，存期1年，期满后取出。青岛市气象局出具书证证明，1997年9月13日第13号台风在青岛市登陆，造成该工程停工3天。天马公司提出因设计变更拖延工期167天，其观点和计算公式为：合同签订工程造价为l，435万元，合同工期为300天，由于变更而增加的工程费用为800万元，按照建筑工程管理条例规定，由于变更增加的费用，工期相应顺延。计算公式为：167天＝800万元×（300天÷1，435万元）。
经中国人民银行济南分行批准，从1999年7月1日起，中行青岛分行与中行山东分行合并，原中行青岛分行本部的各项业务和债权债务由中行山东分行承接。
一审法院经审理认为，双方当事人签订的委托代建协议除3，000万元存款不得提前支付的约定不符合有关规定而无效外，其他约定应有效。双方关于建设要求和项目分析及双方签字认可的设计变更内容亦有效。委托代建协议中虽未约定封闭阳台，但在建设要求和设计变更中均有封闭阳台的内容，应认为是对委托代建协议的补充。中行山东分行第一笔建设资金中有25万元迟付157天，第二笔600万元迟付10天。因设计变更拖延工期100余天，因台风导致停工3天，故该工程工期应予顺延。中行山东分行应向天马公司支付迟延付款的违约金。因面积增加应增加优良奖41，287．05元，4号楼未达优良标准，应将该楼的优良奖158，140．85元从总代建费中扣除。中行山东分行共向天马公司支付代建费28，424，190．63元，尚欠163，632．49元。中行山东分行应对一审法院受理此案后，拨付的款项自天马公司起诉之日起至付款之日止，分段向天马公司支付违约金，对尚欠163，632．49元，应向天马公司支付自起诉之日至付清之日的违约金。绿化环保金和档案储蓄金在工程竣工后，有关部门应退还中行山东分行后再退还天马公司。中行山东分行关于返还超付工程款的反诉请求没有事实依据，关于天马公司承担逾期交工的违约责任的反诉请求亦不符合有关规定，一审法院均不支持。中行山东分行要求天马公司退还50％的物业管理基金的反诉请求证据不足，不予支持。据此判决：
（1）中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付代建费163，632．49元；
（2）中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付所欠代建费163，632．49元每日万分之四的违约金（自1998年7月13日至付清之日止）；
（3）中行山东分行于判决生效之日起10日向天马公司支付原审原告起诉后所付代建费6，904，190．63元的违约金（自天马公司起诉之日至中行山东分行付款之日按日万分之四分段计算）；
（4）中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付第一笔和第二笔代建费迟延支付的违约金39，700元；
（5）中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司返还绿化环保金20．7万元；
（6）中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司返还档案储蓄金10万元；
（7）驳回中行山东分行的反诉请求。
一审案件受理费130，896元，天马公司负担43，632元，中行山东分行负担87，264元；反诉费57，670元，由中行山东分行负担；鉴定费172，228元，由天马公司负担57，409元，中行山东分行负担114，819元。
2楼
中行山东分行不服一审判决向最高法院提起上诉称：
（1）一审判决认定工程总造价为28，704，676．92元与事实不符，第一、中行山东分行认为一审法院委托的评估机构作出的《工程造价鉴定书》确认工程施工图纸建筑面积（未封闭阳台）20，542．97平方米，实际竣工建筑面积（封闭阳台）21，722．60平方米。依《委托代建协议书》第8条约定结算面积以施工图纸建筑面积为准，一审判决将实际竣工面积认定为结算面积改变了合同当事人以施工图纸建筑面积为结算面积的合同约定。第二、《委托代建协议书》第6条约定：工程总造价为5，825．56万元，每平方米平均2，841．73元，一次性包死，不再另收代建费，在施工中也不再增、减。工程总造价5，825．56万元中包括中行山东分行支付的征地款3，360万元、投资方向调节税115万元，向天马公司支付代建费2，350．56万元三部分。合同当事人的真实意思是代建费按每平方米1，146．61元，计算公式为：2，350．56万元÷房屋总面积＝1，146．61元／每平方米，一审判决将中行山东分行向政府直接支付的征地款、投资方向调节税一并计入代建费中，作为单价结算标准，不符合合同原意且违反了诚信原则。第三、一审审理期间双方当事人就图纸会审的设计变更达成了协议，鉴定人不平等地适用该协议，给中行山东分行增加工程造价61．27万元，请求二审法院予以变更。
（2）一审判决确定的违约责任，适用法律错误应予撤销。第一、一审判决加重了中行山东分行违约责任。上诉人支付代建费时除25万元逾期100余天，600万元逾期10天外，其他付款不存在违约问题。对于设计变更增加的价款，双方于1998年8月11日签订的《协谈纪要》中约定由上诉人先垫付代建的工程款待工程全部结束后按代建合同最后决算、多退少补，上诉人依约垫付了工程款。造价评估结论于1999年12月12日最终确定，一审法院于2000年3月15日以判决书方式对该结论予以确认，判决主文让上诉人自1998年7月13日立案之日起承担设计变更增加价款的逾期付款违约责任，与《协谈纪要》约定不符，请求二审法院予以撤销。第二、依《委托代建协议书》约定本工程最迟于1997年12月31日前交付，天马公司实际交付时间为：4、5、6号楼于1998年8月12日、13日、14日交付，1、2、3号楼于1997年9月17日交付，已逾期261天，且部分配套工程至今未完工。一审判决认定因设计变更天马公司逾期100余天交房，免除违约责任缺乏事实依据。
（3）关于物业管理基金、绿化环保金、档案储蓄金问题。物业管理基金收缴情况通知单已载明：已按规定办理了免缴物业管理基金手续。应按代建合同及附件约定从应向天马公司支付的代建费中扣除50％的工程物业管理基金。绿化环保金、档案储蓄金也应不再向天马公司返还。上诉人中行山东分行同时向我院申请重新评估工程造价。
天马公司同意一审判决，向最高法院请求驳回上诉、维持原判。
最高法院认为：
双方当事人签订的《委托代建协议书》除天马公司揽储3，000万元存入上诉人单位一年内不得提前支取的约定违反法律规定而无效外，其他约定有效。《委托代建协议书》的附件：宿舍楼建设要求、项目分析书及履行合同中双方签订的会议纪要、协谈纪要、图纸会审记录，是对原合同的补充和修改，应认定有效。一审法院委托的工程造价评估机构具有法定评估资质，评估人员主体资格合格，评估中有辩论、质证、答疑的过程、评估程序合法，对评估结论予以采信。对设计变更封闭阳台后增加建筑面积及如何确定代建费单价的计算标准，评估机构在书面答疑中作出了适当的解释，对此最高法院予以确认；上诉人主张按《委托代建协议书》中约定的设计图纸面积和扣除征地款、投资方向调节税后确定代建费单价标准，缺乏事实依据，对该请求及申请重新评估的请求不予支持。在《协谈纪要》中双方当事人约定工程款先由上诉人垫付，待工程全部结束后按代建合同最后决算、多退少补，上诉人依约履行了垫付工程款义务；一审判决上诉人依据评估结算结论承担代建费尾款违约金、诉讼期间支付的工程垫款的违约金，违反了合同约定且缺乏事实依据，应予撤销。天马公司迟延交房长达200余天，除台风影响延期3天属不可抗力免责外，天马公司应对因设计变更导致延期交房应免除其违约责任负举证责任；天马公司在二审期间向最高法院所作的延期交房书面陈述和计算公式与本案的实际情况不相符而不予认定；一审判决认定因设计变更天马公司延期100余天交房免除违约责任，缺乏相应的证据支持，最高法院不予认定，虽然上诉人设计变更也是造成延期交房的原因之一，但天马公司迟延交房时间已超出了设计交更可以适当延期的合理期限，已构成违约应承担违约责任；上诉人迟延支付第一、二期代建费亦构成违约，由于双方对增加工程量造成延工期限未作约定，中行山东分行，也未举证故对双方的违约行为互不追究。根据政府主管部门的规范性文件规定：绿化环保金、档案储蓄金应退还上诉人，一审判决将二笔款返还给天马公司缺乏依据，应予撤销。上诉人委托代建的房屋为本单位自用宿舍楼，有关部门根据房产性质已明示免缴物业管理基金，应按代建合同约定从向天马公司支付的代建费中扣除50％的费用，该项上诉请求有理，应予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高法院于二○○一年一月二十日判决如下：
（1）维持山东省高级人民法院（1998）鲁民初字第15号民事判决第一项；
（2）撤销山东省高级人民法院（1998）鲁民初字第15号民事判决第（2）（3）（4）（5）（6）七项；
（3）在本判决生效后10日内天马公司向中行山东分行支付物业管理基金20万元。
一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费188，566元由天马公司负担94，283元，由中行山东分行负担94，283元。
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3楼
【评析】
本案最关键的问题是如何确定增加面积引起的工程款增加。一审法院的处理办法就是委托鉴定人对工程造价进行评估，以此为依据进行判决。这也是目前我国法院的通常做法。这一做法在工程造价没有合同约定的情况下是可行的，但如果合同有明确的规定，法院应当采用合同的规定，而不能武断地撇开合同另行进行造价鉴定。法院判决案件也应受合同的约束，这应当成为一个重要的原则。
本案《委托代建协议书》约定："工程总造价为5，825．56万元（包括中行青岛分行支付的征地款3，360万元，投资方向调节税115万元），平均每平方米为2，841．73元，一次性包死，天马公司不再另收代建费，在施工过程中也不再增、减。"此外，协议书还规定："地款和投资方向调节税由中行青岛分行支付，并从工程总造价中扣除，其余所有的工程费用均由天马公司支付。"作者认为上述规定是比较清楚的，应当作为法院确定工程造价的依据。依据上述规定，征地款3，360万元，投资方向调节税115万元，是由中行青岛分行直接支付，是与支付给天马公司的工程款没有关系的。平均每平方米为2，841．73元，实际上只是统计上计算的单价，而不是每平方米的工程款单价。中行青岛分行提出的计算公式为：（2，350．56万元）÷房屋总面积＝1，146．61元／每平方米，是有合理性的。实际增加面积＝2，1722.6－20500＝1222.6平方米。这样实际增加费用1401221.86。增加面积后的总代建费＝1，146.61×2，1722.6=24，907，350.386元，比服务中心评估的工程造价28，704，676．92元少3，797，326.53元。评估的工程造价28，704，676．92元＋征地款33600000＋调节税1150000＝工程总造价63454676.92元。每平方米造价＝63454676.92／2，1722.6＝2921元，也超过了合同规定的2，841．73元。从判决书我们看不出鉴定人确定工程造价的方法，但可以肯定的是鉴定人以及法院完全没有考虑合同的相关规定。作者猜测鉴定人是根据定额和取费标准计算的工程造价。通常根据定额和取费标准计算的工程造价高于根据合同确定的工程造价，这是由于竞争性的建筑市场造成的。在竞争的市场环境下，承包商必须采取措施压低成本，才有可能取得合同，这样它们的价格通常低于按照合同确定的价格。每一个合同、每一个承包商对于同一个工程都可能有不同的价格，不可能有一个统一的，或者正确的定价。法院应当在这一点上改变传统的观念。法院往往对于鉴定人的鉴定结论过于迷信，这种状态应当改变。法院委托鉴定人进行价格鉴定，鉴定人只能根据定额和取费标准进行鉴定，他们不会考虑合同的规定，这是法院应当考虑的。而且对于鉴定人的鉴定结论应当进行起码的算术核验，这并非难以承担的技术问题。
本案合同中规定的："平均每平方米为2，841．73元，一次性包死"使法院产生了错误的认识。由于当事人在合同中的画蛇添足，或不够明晰，使得中行青岛分行损失了380元万元。这个教训够深刻的。本案提示当事人必须清晰明确地在合同中表明自己的合同意图；否则就可能遭致意想不到的损失。法官不是专业人士，所以建筑行业的当事人在合同中一定要用明白易懂的语言表达自己的意图，尽可能避免容易误导他人的合同规定。
本案青岛市气象局出具书证证明，1997年9月13日第13号台风在青岛市登陆，造成该工程停工3天。本案判决将其作为不可抗力予以采纳。实际上，建筑工程上的国际惯例（如FIDIC合同条件）是，只有异常恶劣的气候条件造成工程暂停，才能给予顺延工期。也就是说本案法院应当进一步要求承包商提供证据，证明13号台风是否属于特别异常的气候条件，如果不能提供这样的证据，就不能给予顺延工期。这种做法的理由是，像青岛这样的海滨城市，每年都肯定要有若干次台风登陆，承包商在进行投标或签订合同时对此应当有充分的估计，在确定工期时应当将台风造成的影响考虑进去。只要台风不是特别异常（比如发生次数、持续时间比正常年份要多，要长），就不能给予承包商工期顺延工期。
本案天马公司提出因设计变更拖延工期167天，其观点和计算公式为："合同签订工程造价为l，435万元，合同工期为300天，由于变更而增加的工程费用为800万元，按照建筑工程管理条例规定，由于变更增加的费用，工期相应顺延。计算公式为：167天＝800万元×（300天÷1，435万元）。"一审法院基本采纳了天马公司的观点，二审法院则没有给予支持。二审法院是正确的。工程款与工期并不是简单的正比例关系，也就是说，工期并不是按工程款的增加而成比例地上升。例如，都是一万元的工程，甲工程可能更用10天，而乙工程可能用50天。这里的决定因素是很复杂的。天马公司提供的证据和说明不充分，不予支持是正确的。
二审法院认为："虽然上诉人设计变更也是造成延期交房的原因之一，但天马公司迟延交房时间已超出了设计交更可以适当延期的合理期限，已构成违约应承担违约责任；上诉人迟延支付第一、二期代建费亦构成违约，由于双方对增加工程量造成顺延工期限未作约定，中行山东分行，也未举证故对双方的违约行为互不追究。"这一处理倒是简单化了，但总让人感到责任没有区分清楚。对当事人的提示是：合同约定应当尽可能详细，完备，有操作性，而且尤其应当注意在合同履行过程中将发生的违约、索赔事件记录并相互确认清楚。
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4楼
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