关于索赔的定义,国内外不同的学者或者著作均提出了不同解释。在国外,《牛津法律词典》(第6版)、美国《联邦占有法》和《合同争议法》、大卫·查贝尔《建筑合同索赔》等均对“索赔”进行了定义或者解释。在国内,上世纪八十年代的“鲁布革冲击波”,让我国工程界对工程索赔及其重要性有了初步认知。1991年我国参照最新版的FIDIC合同并结合我国法律法规以及建设工程实际,制定了第一版全国性的《建设工程施工合同示范文本》(GF-91-0201),其通用条款第32条将“索赔”作为标题,并规定了索赔的条件及程序,为建设工程索赔提供了政策支撑,自此拉开国内建设工程索赔的序幕。
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)对索赔的定义为“工程合同履行过程中,合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失,按合同约定或法规规定应由对方承担责任,从而向对方提出补偿的要求。”住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局发布的《建设工程工程量清单计价标准》(征求意见稿)第2.0.32条将“工程索赔”定义为“当事人一方因非己方的原因造成经济损失或工期延误(或延长),按照法律法规规定或合同约定,应由对方承担补偿义务,而向对方提出经济损失补偿和(或)工期调整及其他的要求。”这一定义更加科学、规范。
从理论角度讲,可以根据具体发生的造成延误或者费用索赔的事件对索赔进行详细的分类,但总体而言,索赔主要包括工期(延长)索赔和费用索赔两大类。为了避免歧义和更加准确清晰,本文对“工期索赔”这一概念的的讨论限定在工期顺延一种法律后果,而将由于工期延长导致的费用索赔,纳入到“费用索赔”这一概念下。因为,工期延长索赔的最终目的还是指向费用索赔,两者目标一致。由于建设工程索赔事件存在固有的复杂性和多样性,“费用索赔”在建设工程施工合同纠纷中常常成为当事人争议的焦点,也是当事人争议的核心,尤其是涉及司法造价鉴定工作的情形下,也成为全国各地司法造价鉴定机构工作中的纠结点。
建设工程因其投资大、工作量多、技术复杂、质量要求高、参与人员多且建设周期长,导致项目建设过程中不确定因素较多。而投标报价的价格都是特定时间节点、特定时空条件下的价格,后期不确定因素的变动通常会导致费用索赔。常见不确定因素有自然因素、设计因素、施工因素、政治因素、经济因素以及合同因素等,例如因前期招标人提供的地勘错误、不可预见的地质条件、施工工序调整、延迟批复图纸、甲供设备延迟、甲指分包单位拖延施工等等。具体每一个项目,都有所不同。
无论何种原因导致了承包人提出费用索赔的要求,承包人一般计算的费用主要包括额外增加的人工费、材料费、施工机具使用费、管理费、措施费、规费、税金等7大项37小项。费用计取的种类应结合索赔事项的成本构成进行确定,即费用索赔可基于建筑安装工程费按照费用构成要素及实际损失情况综合考虑计算。而“利润”一项,《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)以及《建设工程项目总承包合同示范文本》(GF-2020-0216)均进行了规定,因计算方式比较复杂,后续文章再进一步讨论(有观点认为索赔从一定角度可分为三种,一是工期索赔;二是费用索赔;三是利润索赔)。
实践中,费用索赔计算方法常见的可分为以下三种:
(一)总费用法
总费用法是指按统一标准分别计算索赔事件发生前和发生后的总费用,总费用之间的差值即为费用索赔金额。
(二)分项计算法
分项计算法是指按统一标准针对索赔事件分别计算费用,各项索赔费用之和即为索赔总费用。
(三)实际费用法
无法统一计算或分项计算的可按照实际损失或成本增加计算,费用支出凭证作为费用计算依据。
费用索赔追求客观全面地反映已发生的损失的数额。三种费用索赔计算方法可结合项目具体情况单独或组合适用。
因实际情况不同,实践中各项目费用索赔亦不尽相同,本文针对延期开工、施工条件变化、工程变更、延期付款及情势变更共五类常见的索赔事由中可索赔的费用种类、索赔依据及需准备的证据材料进行讨论。
(一)延期开工索赔
延期开工可能由延迟下发开工令、延期交付场地及基础资料、延迟下发图纸、施工许可手续办理滞后等多种原因导致,因非承包人原因导致的延期开工可进行费用索赔。
1.延期开工可主张费用索赔类型
延期开工可主张人工窝工费、周转性材料及机械租赁费、企业管理费等,并可主张工期顺延。
2.延期开工索赔依据
(1)《民法典》第八百零三条。
(2)《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第7.3.2条第二款、第7.5.1条第一款。
3.延期开工索赔需准备的证据材料
(1)事实证据材料
计划开工时间及实际开工时间证明材料、为项目开工筹备的资源证明材料。
(2)费用计算证据材料
承包人为开工准备的人员、周转性材料、机械等的价格及数量证明材料、费用支出凭证等证明材料。
(二)施工条件变化索赔
施工条件变化包括地质条件与地勘报告不符、场内外施工条件与合同约定描述不符、因延迟开工等原因导致受冬雨季影响较大的工序在冬雨季施工、开发计划调整等,因非承包人原因导致的施工条件变化从而导致施工成本增加的可主张费用索赔。
1.施工条件变化可主张费用索赔类型
施工条件变化可主张费用增加,如地基处理增加费、管线迁移费、施工道路铺设费、临水临电引入费、冬雨季施工增加费、因场地狭小导致的二次搬运费、人工窝工费、周转性材料及机械租赁增加费、企业管理费等。
2.施工条件变化索赔依据
(1)《民法典》第八百零三条。
(2)《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第2.4.3条、第2.4.4条。
3.施工条件变化索赔需准备的证据材料
(1)事实证据材料
发包人给定的施工条件与实际施工条件证明文件。
(2)费用计算证据材料
工作实施证明材料、工程量证明材料、价格证明材料、施工方案(达到可计算费用要求)、影像资料、费用支出凭证等。
(三)工程变更索赔
工程变更包括施工前变更、施工过程变更及施工后变更,施工前变更可能影响资源调配,施工中变更导致人员、周转性材料及机械停窝工,施工后变更导致拆改、返工等。不同阶段及不同情况的变更除主张正常的价款变化及工期增加外,还可以主张因变更带来的其他损失。
1.工程变更可主张费用索赔类型
工程变更可主张单价调整、总价措施费用调整、已进场材料设备补偿费、人工窝工费、周转性材料及机械租赁增加费、企业管理费、已完工程拆改费等,并可主张工期延长。
2.工程变更索赔依据
(1)《民法典》第七百七十七条、第八百零四条、第八百零八条。
(2)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(法释〔2020〕25号)第十九条。
(3)《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第10.4.1条、第10.4.2条。
3.工程变更索赔需准备的证据材料
(1)事实证据材料
变更指令或变更依据,变更前的设计方案、施工进度、施工资源组织状态等证明材料。
(2)费用计算证据材料
工程变更对价格影响的证明文件、措施费调整方案、材料设备进场证明、已完成工作及拆改工作工程量确认单、人工、周转性材料及机械停窝工数量证明材料、影像资料、费用支出凭证等。
(四)延期付款索赔
延期付款是常见的发包人违约情形,延迟付款包括延迟支付预付款、延迟支付进度款、延迟支付结算款和质保金等情形。因延期付款导致的成本增加、分包单位及材料设备供应商的索赔等可主张费用索赔。
1.延期付款可主张费用索赔类型
延期付款可主张工程款利息、资金支付不及时导致采购成本增加、分包单位及材料设备供应商的索赔、人工窝工费、周转性材料及机械租赁增加费、企业管理费等。
2.延期付款索赔依据
(1)《民法典》第八百零三条。
(2)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(法释〔2020〕25号)第二十六条、第二十七条。
(3)《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第12.2.1条、第12.4.4条、第14.2条、15.3.3条。
3.延期付款索赔需准备的证据材料
(1)事实证据材料
实际付款时间与应付款时间证明材料、供应商报价单等可证明现金采购和欠款采购导致的材料设备采购价格差异的证明材料、分包单位及材料设备供应商的索赔资料、人工及机械窝工事实证明材料等。
(2)费用计算证据材料
利息计算表、供应商报价单、分包单位及材料设备供应商索赔金额证明材料、人工、周转性材料及机械停窝工数量证明材料、影像资料、费用支出凭证等。
(五)情势变更索赔
情势变更制度是指合同依法成立后,客观情况发生了无法预见的重大变化,致使原来订立合同的基础丧失或者动摇,如继续履行合同则对一方当事人明显不公平,因此允许变更或者解除合同以维持当事人之间的公平。建设工程合同实施过程履行基础条件出现无法预见且不属于商业风险的变动导致的费用增加可主张费用索赔。常见的情势变更包括环保督察、疫情防控等。
1.情势变更可主张费用索赔类型
情势变更可主张合同价格调整及工期延长、人工及材料设备价格异常波动等费用。
2.情势变更索赔依据
(1)《民法典》第五百三十三条。
(2)《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法〔2009〕165号)第二条。
(3)《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第29条。
3.情势变更索赔需准备的证据材料
(1)事实证据材料
情势变更前与变更后合同履行基础条件变化证明材料(如环保督察政策文件、疫情防控政策文件等)、情势变更对施工成本等造成不利影响的证明材料、人工材料设备价格变动证明材料等。
(2)费用计算证据材料
受情势变更影响的工作内容证明材料、人工及材料设备数量及价格证明文件、材料及设备进场记录、供应商报价单、建设主管部门发布的材料设备指导价以及人工费价格变动文件、材料设备采购单、工资发送记录、费用支出凭证等
多年来,笔者参与论证或代理了国内五百余个建设工程项目的结算纠纷处理,深切的感受到“费用索赔”在具体项目中遇到的困难都各不相同。索赔原因证据支撑是否充分,索赔依据支持是否适当,费用种类及计算方式是否详实,谈判方案与策略选定等,都在不同程度上影响着索赔目标的实现,往往需要项目人员与律师协同努力。例如在一个更新改造项目中,承包人仅要求发包人负担其实际支付给周围居民的扰民费用,但经了解事实并查看资料后确认该项目深受民扰因素影响,每天的允许施工期间相较于当地政策规定以及常规项目缩短15%,但实际支付的工人工资并不会因此减少,故据此提出降效索赔并最终获得支持。又如在一个新建厂房项目中,在已有证据发包人原因致使现场连续停工长达17天且不允许退场情况下,鉴定机构执行当地定额规定按定额台班价40%和工人每天补贴15元标准计算直接停窝工损失,经多方沟通确认该补贴标准仅适用于暂停施工7天内的情况,不适用于本情况,且明显低于实际损失,最终法院未采纳鉴定报告而直接据实计算停窝工损失。
因工程项目建设影响因素繁多,各类新型索赔事件亦层出不穷,故本文仅是抛砖引玉,后续还需要进行更加深入的研究。