1、关于施工工期的定义

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第二部分《通用合同条款》第1.1.4.3条约定“工期：是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。”

《公路工程标准施工招标文件》通用合同条款中的工期定义:指承包人在投标函中承诺的完成合同工程所需的期限，包括按第 11.3 款、第 11.4 款和第 11.6 款约定所作的变更。

2、工期逾期的界定

在按照合同约定时间开工情况下，实际竣工日期晚于约定竣工日期即可证明工程逾期，或是自实际开工日期起算，按合同工期计算出应竣工时间，实际竣工日期晚于该日期，即实际施工日期大于约定施工日期，则工程出现逾期。承包人负有举证证明工期应予以顺延的责任。

3、工期应予顺延的承包人举证责任

如果发包人或者监理人未出具工期顺延签证，承包人应举证证明其提出过延期申请、并且提供充分证据证明符合施工合同约定或者法律规定的延期事由。承包人申请工期顺延并不一定采取索赔意向书、索赔报告等固定形式，根据工程惯例，其他书面文件，如会议纪要、洽商记录、签证单或者联系单、进度计划修订说明、现场施工日志等，只要其中包括对事件的描述且表明承包人向发包人主张权利(工期延长或者额外付款)的内容，亦可以证明承包人向发包人或者监理人提出过工期顺延申请。

1、经对《建设工程施工合同》（2017版）以及《公路工程标准施工招标文件》的合同条款中关于可顺延工期（发包人责任发生的工程逾期）整理归集，一般出现以下情形，可向发包人主张工期顺延：

（1）发包人未能按约提供图纸；未按约提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的数据错误影响工期的；发包人未按约支付工程预付款、进度款或竣工结算款；发包人或监理人未按合同约定发出指示、批准等文件；工程征地拆迁影响场地移交和施工；发包人甲供材或甲供设备不满足要求；工程设计变更及工程量增加影响工期；发包人指定（另行）分包工程延误影响整体工程。发包人或监理未及时隐蔽验收或检查影响工期；工程质量争议，经鉴定合格，则鉴定期间可顺延；等等由于发包人原因引起的工程延期。

（2）不利物质条件因素影响工期。不利物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。 

（3）不可抗力因素影响工期。不可抗力，指在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件；不可抗力事件主要有：自然灾害，包括地震、海啸、暴雨，政府行为，如政府因重度雾霾、台风天气发布停止施工命令，中高考期间停止施工命令，征用征收等；社会异常事件，如瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争，其他符合合同约定影响工期的情形。

以上结合项目实践中的具体情形和合同条款，主要罗列了由于非承包人原因导致工程延期的事件；该类事件承包人可向发包人主张工期延期及赔偿相应的损失和费用，对于不利物质条件和不可抗力因素影响工期的，一般工期可相应顺延，损失和费用承担适用相对应的规则。

2、因承包人原因导致的工期延误一般有：承包人施工组织不合理，措施不科学，人材机资源投入不足，施工质量不合格导致的返工，材料供应影响工程施工，工序安排不合理等可归责于承包人自身因素导致工期的延误。对于承包自身原因引起的工期延误，不仅不能顺延工期，承包人还需承担相应的违约责任及合同约定的损失赔偿责任。

3、影响工期的因素往往交织在一起，在项目实施过程中，对于工期延误的责任认定应从因果关系、是否发生在关键线路上、发生的工期延误事项结合责任认定进行判定。工程具体延误的工期责任可以按关键线路、按具体天数区分开的，则按具体天数计算双方的违约责任。

如果出现无法明确区分责任的情形，即无法查清由于发包人原因导致工期延误的具体天数，或是承包人原因和发包人原因导致工期延误的事项交叉存在，在司法实践中，法官在无法查明发承包双方责任时，往往就会使用一定的比例责任分担方式，依据发承包双方主张的证据所载明的客观事项予以分配责任比例，或是委托专业机构就工期延误事项进行司法鉴定予以明确。

在建设工程领域，尤其是招投标工程，招标文件会约定：由于发包人原因所致的工期延误事件，仅对工期给予顺延，但对于承包人主张的由于工程延误所发生的停窝工损失及与此相关所增加的费用不给予补偿或是承担，即只给予工期顺延。合同约定免除发包人工期延误责任的，承包人不得就工期延误导致的损失向发包人索赔。对于此类条款，在实践中由于发包人原因导致工程无法如期完成，且对承包人带来巨大的额外成本支出和损失，对于该条款约定是否有效，在实践中对于不同的案件事实司法认定也存在差异。

基于在工程建设领域招投标市场僧多粥少的背景，发承包人市场地位不同，对于发包人在招标文件所附的合同条款中约定免除发包人工期延误责任的，承包人一方面基于不得改变中标合同实质性内容，另一方面合同签署阶段承包人相对处于弱势地位。对于合同中明确约定免除发包人工期延误责任条款，在项目实施过程中，未出现严重影响工期的事件，该条款引起关注度低，往往是在非承包人原因导致工期大大超过合同工期，尤其是征迁问题影响工程施工时争议最大。对于此应根据具体案情具体分析，我们认为应从格式条款、显失公平、工期延误事项已经远远超出签订合同时的预期等角度进行抗辩。

（一）认为从权利义务对等公平角度出发，对该条款的适用从严把握，从而认定发包人应承担相应的工期延误的责任。

在【(2019)最高法民申2995号】案件中，涉案施工合同第三部分专用条款第三条施工组织设计和工期中约定，仅因施工关键线路造成工期延误，且系因万居德公司原因引起、行政主管部门通知要求暂停或停止施工(因南通四建违反规定被处罚的除外)、不可抗力因素，经万居德公司确认，工期才相应顺延。且工期顺延的签证须经监理方和万居德公司签章为准，工期顺延引起的费用一律不增加不补贴。一审法院认为，首先，南通四建发出的多份施工联系单均提到了工期延误问题，而万居德公司多以按合同约定办理而予以拒绝。鉴于施工合同对工期可予顺延的情况规定了极为苛刻的条件，故根据权利义务相对等原则，对该条款的适用亦应从严掌握。由此，对万居德公司存在的材料批价不及时、拖延提供施工材料、无合理理由迟延确定施工图纸存在的问题等情形，因此均系万居德公司单方行为，南通四建就此均无法预知，亦无法控制解决，故不属于南通四建在投标时就工期问题已充分考量的因素，由此导致工期延误，万居德公司理应承担相应责任。万居德公司简单以合同条款的字面意思主张其不应承担工期延误的相应责任，不能成立。

在【（2020）最高法民终941号】案件中，关于贵州高速集团对迟延交付施工用地是否免责。贵州高速集团称，湖南建工集团在案涉《施工合同谈判备忘录》中明确表示对贵州高速集团因建设用地审批等原因，不能一次性提交土地表示理解和谅解，并承诺不就此提出费用索赔要求，因此贵州高速集团即使存在逾期交地，其相关的违约责任依约亦可免除。对此本院认为，如前所述，案涉工程系以重点场段先行施工，其他路段全面展开平行作业的原则进行施工。贵州高速集团应按照湖南建工集团施工计划分期交付相应施工用地，双方并未约定贵州高速集团应一次性交付所有土地。因此，本案合同实际履行情况与案涉《施工合同谈判备忘录》中“湖南建工集团对贵州高速集团因建设用地审批等原因，不能一次性提交土地表示理解和谅解，并承诺不就此提出费用索赔要求”的约定不相符，且该条款系关于贵州高速集团是否一次性交付土地的约定，而非对迟延交付土地的约定，也未涉及是否因此顺延工期的问题，贵州高速集团亦未提供证据证明逾期交付土地系由于建设用地审批原因所致，因此，原审判决认定贵州高速集团即使存在逾期交地行为，其相关的违约责任依约亦可免除，系认定事实错误，二审法院予以纠正。

（二）合同约定发包人原因导致工程缓建，承包人自愿放弃索赔的权利约定有效，对于承包人提出的停窝工损失主张不予支持。

综上，在合同中约定或是承包人承诺，出现发包人原因导致工期延误，仅工期顺延，免除发包人责任的，承包人能否向发包人索赔由此导致的损失和发生的费用，区分不同情形予以认定：

1、认定工期延误责任条款约定有效，原则上承包人不得就工期延误造成的损失向发包人索赔，但因发包人原因导致的工期延误已超出承包人在合同签订时的合理预期之外，由此给承包人带来的损失不给予补偿将显失公平的情形除外。

2、工期延误责任条款因违反法律的效力性强制性规定而无效的，或是案涉建设工程施工合同无效，或是发包人工期延误免责条款被认定构成格式条款，因该条款不合理地免除或者减轻发包人责任、加重承包方责任及限制主要权利，被认定无效；则发包人应承担由于其责任造成工期延误给承包人造成损失的赔偿责任。

某工程由于多方面因素，如设计变更（甲方标准提高）、做法变更、装修方案确定滞后、工程款审批支付流程过长、分包工程影响；承包人施工管理拖沓，项目管理人员不到位，组织不力、材料、人力投入组织等因素交织，原定30个月的工期，施工了5年。对此情形，承包人在施工过程如何有效减损，降低损失，也是工程施工中应给予重点考量的事项。

有效措施积极减损：施工方采取有效措施进行减损，一方面催促建设单位尽早确定外墙方案，在工程款支付不充足的背景下，自行投入资金将外墙主要工作内容完成，施工电梯收口部位的施工，将涉及到使用塔吊施工电梯的工作内容尽早给予施工完成，以实现拆除外脚手架、施工电梯、塔吊等，减小和使用时间紧密关联的措施性费用，以降低损失和成本。对于室内装修方案确定滞后影响整体项目工期，积极向发包人主张，并发函督促发包人尽早落实，一方面将工期延误责任归责于发包人，另一方面也加快推进方案确定，尽早促使项目完成，减少项目等待过程中的持续性费用支出。

对在实践中出现逾期索赔的情形，是否导致失权，根据不同案情，法院认定存在不同观点。

【裁判观点】：合同虽然约定索赔程序，案涉合同对索赔程序的约定仅系双方对于解决纠纷的程序性约定，承包人未在约定时限内主张权利，并非直接丧失实体权利，承包人权益受损在未超过法定诉讼时效期间的情况下，不应剥夺其索赔的权利。

案例【（2020）最高法民终941号】：虽然案涉《公路工程专用合同条款》《合同通用条款》对索赔程序进行了约定，但据双方原审中提交的证据，湖南建工集团在施工过程中已通过报告、工程联系单、说明等方式向监理单位反映相关情况，已积极主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。据此规定，湖南建工集团可就因工期顺延而增加的施工费用向贵州高速集团主张权利。此外，案涉合同对索赔程序的约定仅系双方对于解决纠纷的程序性约定，承包人未在约定时限内主张权利，并非直接丧失实体权利。如果承包人有充分证据证明其权益受损，在未超过法定诉讼时效期间的情况下，不应剥夺其索赔的权利。因此，湖南建工集团有权就双方争议款项主张权利。原审判决仅以湖南建工集团未按合同约定索赔程序索赔而不予支持其权利主张，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。

【裁判观点】：工程停工后，双方就结算事宜往来函件短信交流证实在协商，对于索赔主张不失权。

案例【（2018）最高法民终373号】：威鲁公司关于宏胜公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的主张不能成立：《施工合同书》“通用合同条款”中并未明确约定宏胜公司超过期限提交有关资料和凭证，就丧失索赔权利；另一方面，根据查明的事实，宏胜公司自全面停工后，双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等，说明双方一直就结算等事宜在进行协商。

【裁判观点】：合同约定索赔程序，后续达成的解除协议书约定对工期延误责任各自承担，承包人可据此主张发包人承担工期延误责任。

案例【（2017）最高法民终402号】：和记黄埔公司上诉认为，中建五局提出的工期延误索赔请求，不符合合同约定的工期索赔条件。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，虽然《总包合同》约定总承包方应在导致损失或支出的事故发生后28天内提出工期索赔申请，并提供工期索赔资料。但双方于2009年9月15日签订的《9.15解除合同协议》第四条明确约定，和记黄埔公司、中建五局须承担因各自原因造成工期延误的责任。因此，即使中建五局此前未按《总包合同》约定的时间和程序提出索赔申请，但双方此后签订的《9.15解除合同协议》明确了双方应承担因各自原因造成的工期延误责任，故中建五局仍可据此请求和记黄埔公司承担相应的工期延误责任。

【裁判观点】：未按合同约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，承包人无权获得该部分诉请款项的赔偿。

案例【(2014)民一终字第56号】：关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。

由于工期延误导致发承包双方在原合同预期之外将发生诸多的费用，以及相应的损失。对于发包人而言可能需对第三方承担违约责任，项目无法如期投入使用带来的损失等等，而站在承包人的角度由于工期延误导致的损失项目主要有：

一般站在承包人角度可主张的由于工期延误导致的停窝工损失的种类有：管理费损失、措施费损失、利润损失、材料积压损失、机械设备人员停窝工损失（降效、停滞费）、人材机转场损失、人材机涨价损失、违约金损失（如材料定金）、材料过期报废损失（如水泥超过3个月使用时限）、现场停工后期为实现复工所需发生的费用（如场地清理、钢筋除锈，前期施工质量检测等费用）、停工期间为确保现场安全所发生的费用（如基坑支护的监测、现场安全防护）等，具体而言：

1、管理费损失：管理人员构成、工资发放标准，按实际投入本工程的项目经理部人员以及公司层面为本工程专门负责的相关人员的支出可以作为管理费用索赔的基础，以及服务于本工程项目的公司本部人员成本支出,或是按已标价的工程量清单中所相应的管理费计算标准或是金额计算出一个管理费计费基础，结合工程延误的具体时间和责任划分，予以确定。

2、措施性费用：脚手架、大型临时工程中的大型支架、模板、便桥的架设与拆除；桥梁、码头的加固与拆除。

3、机械设备停滞费；塔吊、施工电梯、砼搅拌机、砂浆搅拌机、挖掘机、推土机、压路机、砼拌合站、摊铺机等与工程施工实际需要和匹配的机械设备，现场实际进场的设备在取得相应的证明资料基础上，可以向发包人主张设备停滞费及进出场费用。

4、由于非承包人原因导致的工期延误，延误期间所发生的材料价格、人工费、机械费上涨所发生的价差可向发包人主张。

以上索赔项目在计算其费用时应结合工程造价文件，以构成合同价款的工程造价组成进行分析，由于工期延误所发生的索赔事项，哪些是可以依据具体造价构成的清单项、措施费、材料单价、消耗量、机械设备单价等，并结合具体索赔项目进行测算主张，或是结合该索赔项目的实际支出费用或损失凭证予以计算。