作者|朱永超 机构 |上海至合律师事务所 一
作者|朱永超
机构 |上海至合律师事务所
一
对结算的不完全承认的情形及思考
在工程案件中，经常出现一种特殊的情形，即对结算的不完全承认，具体来说，就是一方对另一方提出的结算部分认可而部分不认可，并在起诉时，主张部分项目双方已无争议，仅要求裁判机构仅处理双方有争议部分。
在司法实践中，此种情况比比皆是，大家似乎也对这种情形习以为常，很少有人去思考其中的问题。(2020)粤51民终764号民事判决书中认为：“郭伟强提供了《工程进度清单》以证明其实际完成的工程量，韦金海对其中部分项目提出异议。针对韦金海提出的异议，一审法院比照《工程(预)算表》并结合双方当事人提供的证据逐项进行了核对和分析认定，确认郭伟强主张的总工程款4932329元中应扣除相应的工程量共计265060元，即郭伟强实际完成工程量应为4667269元”(2021)湘01民终9052号民事判决书认为：“伯越医疗公司委托第三方核算时，于2019年10月19日向嘉衡医特公司提交《伯越医院装饰装修项目结算审核说明》，仅对其中部分项目及金额提出异议，要求核减工程款为83748.68元，嘉衡医特公司对此不予认可，故对于伯越医疗公司未提出异议的项目及金额1663571.32元(1747320元-83748.68元)，一审法院予以确认。”(2021)兵08民终1609号民事判决书中认为：“被告自认的事实，原告无需举证。原告提交的石河子第二十四中学饶和龙工程款项明细表包含107条明细，被告对除14项之外的内容均予认可，该院予以确认。”
以大部分案例看来，基本上如果一方出具了审核意见，而另一方对其中部分提出异议的，法院就会认为对其余部分应视为出具方自认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》31条也规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
笔者在多年的裁判实践中，逐渐注意到，事情恐怕不像多数人想的那样简单。为了便于理解，笔者试假设几种典型情况并提出疑问：
1、如发包人给出的审核明细表共100项，承包人认为其中90项无异议，仅就10项提出起诉并单独要求鉴定，那么，此时发包人是否可以对已经认可的90项提出存在多计的错误？如果仅允许承包人提少计异议而不允许发包人提多计异议，是否公平？
2、如承包人提交的结算共100项，发包人核减10项后发给承包人，承包人不予认可，认为其中90项发包人已经认可，仅就核减的10项提出起诉并单独要求鉴定。那么，此时发包人是否可以提出要求对90项继续扣减？如果不允许继续核减，理由是什么？
3、如果承包人提交的结算共100项，双方委托第三方审核并约定以第三方审核为准，第三方审核机构核减10项，承包人认为核减的10项不能核减，而发包人认为少核减了10项应该核减20项。此时发包人和承包人是否均可以仅仅就自己有异议的10项主张鉴定？
这些疑问，笔者认为还是要回到结算及对其的认可到底在法律上如何理解才能厘清裁判思路。
二
关于结算的性质及对其不完全承认的法律分析
首先，“结算”和“结算协议”虽然存在着区别，但工程实践中通常对此很少去加以细致的区分。
关于结算，财政部、建设部共同印发的《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定：“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”
而“结算协议”，顾名思义，其首先是个协议，根据最高人民法院的解释，“结算协议”更多的是一种一揽子协议，“从司法实践看，多数工程款结算协议并非单指结算工程价款内容，而是对违约责任、损失赔偿等事项所达成的一揽子解决协议。因此，本条规定所称‘结算达成协议’，更类似于事后清算协议，与建设工程施工合同中实现约定的结算条款完全不同。与此同时，实践中还有以继续履行施工合同为前提的工程价款结算……” ⅰ
如果我们以《建设工程价款结算暂行办法》对于结算的观点，认为结算仅仅是个计付工程价款的活动的话，那么相对人认可还是不认可结算并没有什么法律上的意义，因为结算本身就仅仅是个事实行为而已，其只可能依法律规定而产生法效果。而如果以最高院关于“结算协议”的观点来看，一方提出结算协议为要约，而另一方的认可即为承诺。
而承诺，根据《民法典》第四百七十九条之规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第四百八十八条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”也就是说，如果一方提出结算协议是一个要约的话，另一方的选择只有认可或不认可，而不存在部分认可的问题，如果是部分认可，则是对要约的内容做出了实质性变更，应当视为新要约。
“要约的内容系由要约人所提出，相对人常变更要约而为承诺，而进入‘讨价还价’的缔约过程。所谓变更，其主要情形有扩张要约内容，或对要约内容加以限制，如附加条件、期限，变更付款方式排除瑕疵担保责任等。”“承诺是否属变更要约，不能单就形式论断，应探究其实质内容而为判断，倘仅属表面上的变异，则无害于契约之成立。” ⅱ
以上述法律分析，我们可以发现，如果我们将双方达成一致的结算看做一个协议的话，承包人提出结算是个要约，其意在于希望发包人直接同意而达成一致；如果发包人完全不核减直接同意，则是个承诺，双方达成契约；如果发包人提出异议，进行了核减，则是对承包人提出的结算的要约进行实质性变更，此时成为新要约；如果承包人对发包人的核减不满意，再次提出意见，则此时又是个新要约，如此反复，即所谓“讨价还价”的缔约过程。
三
对决算不完全承认的处理
回到本文开始提出的问题，如果承包人对发包人的审核意见中的部分项目提出异议，此时，认为双方已经就其余项目没有异议这个观点从法理上是站不住脚的，除非承包人全盘接受发包人提出的意见，双方达成协议，否则，在双方讨价还价的过程结束之前，就应当允许发包人也进一步提出异议。
当然，凡有原则必有例外，现实中的情况总是极为复杂的。
1、假如在一方提出部分项目异议的情况下，双方仍然明确表示就其余项目没有异议的，则应当认为双方已经达成意思表示一致。
2、 需要判断这个变更是否实质性变更，《民法典》第488条，用列举式方法载明了什么哪些内容的变更属于实质性变更，即“合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法”，对结算的认可或不认可直接关系到价款，因此对结算提出异议当然属于实质性变更。
3、不同国家对此问题存在完全不同的规定，在国际交易中尤其要注意。关于承诺与要约内容不一致的法律效力问题，理论上存在三种规则：最后用语规则、 “第一枪”规则和相互击倒理论，我国基本采用的是最后用语规则，《德国民法典》也是采用此观点，其第150条规定：“迟延和变更的承诺……（2）在对要约进行扩张、限制或作其他变更的情况下所为的承诺，视为拒绝原要约，连同发出新要约。”但美国《统一商法典》则采用了完全不同的观点，其第2—207条规定：“在合理的时间内寄送的承诺表示或确认书，只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同或补充的条款为承诺的生效要件……”。
4、需要根据个案去解释。如王泽鉴先生所言，“承诺是否属变更要约，不能单就形式论断，应探究其实质内容而为判断”，假如出卖人做出要约，销售100件商品，而购买人的承诺为，在100件商品之外再加购100件，共购买200件商品，此时，如果认为前100件也未达成协议，似不尽合理。因此，一个变更的承诺到底起到何种法效果，有时需要结合个案去做分析和解释。
注释：
ⅰ 最高人民法院民事审判第一庭编著： 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人 民法院出版社 2021年4月版，第292页 。
ⅱ 王泽鉴著： 《债法原理》，北京大学出版社 2 022 重排版，第 1 70 页。
作者信息
朱永超，上海至合律师事务所，十余年仲裁工作经验，马鞍山、唐山仲裁委员会仲裁员，安徽工业大学研究生企业导师，常设中国建设工程法律论坛论坛学院副院长，中国工程造价法律合作联盟秘书长，中国行为法学会智库（建设工程）专家委员会委员，广东省工程造价法制化改革专项工作组专家成员，马鞍山市建设工程造价专家委员会特邀委员（法律）。 参编： 《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》、《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》
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