01 以房抵债的操作及财税处理
以房抵债的操作及财税处理
业主“以房抵债”,首先,业主与总包方签订“以房抵债”合同,总包方获得商品房。
其次,在抵入商品房时,如果是总包方自行购买,则需与业主再签订商品房买卖合同, 如果是总包方指定购买人时,或继续“以房抵债”给分包方时,总包方可不办理商品房过户手续,由业主与实际购买人签订商品房买卖合同 。具体情况如下:
一、合同情况
业主(甲方)与总包方(乙方)签订“以房抵款”合同,一般合同主要约定如下:
1)以合同内指定的商品房冲抵工程款项;
2)乙方可自己购买本合同中约定的商品房,同时也有权书面指定乙方或本合同以外的第三人作为购买人购买该商品房;
3)乙方在寻找实际购房人时可依据实际情况指定最终购买价格;
4)约定的房屋价格不受任何最终购买价格的影响,超出或低于部份,均由乙方自行处理。
5)乙方在确定了购买人及购买价格后,需书面通知甲方,甲方在收到通知后同购买人签署《商品房买卖合同》。
二、资金和发票的处理
商品房转抵分包方或指定第三方购买人时,业主直接将发票开具给实际购买人,实际购买人将购房款支付给业主后,业主按实际收到的售房款向总包方支付资金。
三、涉税分析:
(1)总包方自己作为购买人,购买入商品房抵偿工程款,与直接从外部购买商品房的涉税处理一致,主要涉及以下税费:
契税:契税实行3% ~5%的幅度税率,具体契税适用税率,由省、自治区、直辖市人民政府在税率范围内按照本地区的实际情况确定。房产原值不包括增值税。 财税小编微信:( 957340091)
印花税:房产购销合同,税率为0.03%,房产原值不包括增值税。
注:如果免征增值税,则计税依据包括增值税。
(2)总包方指定第三方为购买人,或总包方继续“以房抵债”给分包方,“以房抵债”合同签订时, 为了减少不动产交易环节,节省乙方的契税和相关各方的印花税 ,建议总包方可不与业主签订《商品房买卖合同》;业主也不向总包方开具房产销售发票。由业主与实际购买人的第三方或分包方签订《商品房买卖合同》,业主其开具房产销售发票。
因此,总包方抵入商品房不构成增值税上不动产的购进行为,其交易过程是甲方将实际收到的售房款(即工程款),直接支付给总包方,总包方不涉及承包工程以外的税费, 实际购买人第三方或分包方涉及到契税和印花税(税率及税基参上) 。
四、财务处理:
(1)总包方自己作为购买人账务处理如下:
(2)总包方指定第三方/分包方为购买人的账务处理:
第三方
分包方
五、实务例举
【例】房地产企业以房抵工程款,建筑企业不持有房屋,将房屋抵债下游材料供应商的材料款,材料供应商找了真正购房者。
第一种形式:最“实在”抵债,无形中增加了过户环节,增加了税费负担。对于建筑企业和材料供应商来说,即是购房者又是卖房者(销售方)是,现实中不可取。
第二种形式:最“直白”抵债,关键点是合同如何签,两个合同
1.房地产企业+购房者:购销合同,建筑企业和材料供应商不参与,不出现在合同里;
2.房地产企业+建筑企业+材料供应商+购房者:债权债务抵债协议,不涉及抵债房屋的事情。 财税小编微信:( 957340091)
实务中:千万不能让购房者把款项支付给房地产企业,有可能“狼入虎口”,这时候不需要管“三流是否一致”,能收回款是大事!
以房抵债协议效力的认定
《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定 “抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿”。
因此,在工程款支付履行期间届满前,签订以房抵债协议的,以该协议违反了法律关于禁止流押的规定, 认定为无效 。
但也有部分观点认为,以房抵债协议是当事人约定的以房屋抵偿工程价款的结算方式,是双方当事人真实意思表示,不违反法律关于流质条约的禁止性规定,应属有效合同。
第二、工程款支付履行期间届满后达成以房抵债协议的,属于以物抵债协议,基于合同诺成性,以房抵债协议成立即生效
以物抵债,系债务清偿的方式之一,是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排,故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。
一般而言,除明确约定外,当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议, 并不以债权人现实的受领抵债物 , 或取得抵债物所有权、使用权等财产权利,为成立或生效要件。
只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,可能构成债的更改,即成立新债务,同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿,即成立新债务,与旧债务并存。
基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议, 性质一般应为新债清偿 。
换言之,债务清偿期届满后,债权人与债务人所签订的以物抵债协议,如未约定消灭原有的金钱给付债务,应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式,而非原金钱给付债务的消灭。
第三、工程款支付履行期间届满后达成以房抵债协议的,属于代物清偿,基于合同的实践性,因缺乏交付而无效
在工程款支付履行期间届满后,签订以房抵债协议的,该协议属于代物清偿,因代物清偿合同属于实践合同,因而,若以房抵债协议中的房屋未交付的,以房抵债协议无效。
依据民法基本原理 ,代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实的受领给付为生效条件,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。
“裁判摘要”指出 : “债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的。因代物清偿协议系实践性合同,没有实际履行,双方的代物清偿协议不成立。”
实务中的做法确实还存在一些差异,针对“以房抵债”的情形还需根据具体情况进行具体分析。
但施工单位往往处于弱势地位, 签订以房抵债协议时往往是形势所迫, 相比之下,作为工程款债务人的建设单位却处于强势地位。
因而法律的天平更应向施工倾斜,尽可能地保护施工单位的利益。
以房抵债风险防范
二、 以房抵债后的风险防范