作者|王先伟 机构|上海科汇律师事务所 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
作者|王先伟
机构|上海科汇律师事务所
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》第四十三条规定“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ”
司法实践中，实际施工人起诉的案件，通常会将建设单位作为发包人列为被告。而对于工程总承包（例如EPC）的案件，此处所指的发包人应为工程总承包商。依据如下：
1、在法律检索工具Alaha软件输入EPC+案由后，得出的全国人民法院审理EPC的案由比例为：（1）建设工程案由占比39.39%，因大多数的合同名称带有工程且因承包内容包含“设计、施工”，故该占比并不具有代表性。（2）人民法院将EPC合同定性为买卖合同纠纷、和承揽合同纠纷的占比分别为12.06%和11.19%；（3）以上一级案由合同纠纷处理的案件占比为22.53%，很显然，人民法院将带有“工程总承包”名称的合同却不以工程案由审理，很显然是经过慎重考虑的。（4）其余为租赁合同纠纷和劳务纠纷占比，不在本次讨论范围。
2、经检索具体案例发现，广东高院【2020】粤民申1519号案件、江苏高院【2018】苏民再261号案都将EPC案件作为承揽合同对待。而山东高院【2018】鲁民终2002号案则认为从双方合同约定的内容看，涉案《光伏电站承包合同》不但包括电站设计、施工等建设类项目，还包括设备采购、系统安装、调试维护等承揽类项目，因此，无论将本案定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷都有失偏颇，采用二者共同的上一级案由即合同纠纷更为妥当。
3、当前在国内将EPC理解成设计、采购、施工是错误的，大多数人并没有正确理解其含义。Engineering、Procurement、Construction三个英文单词首字母的缩写，也被称为交钥匙工程。Engineering的英文含义有工程、控制、管理、出谋划策；设计、建造、策划、精心安排的意思；即是为整个项目满足业主要求的策划。Procurement的含义是采购，此处是指为满足生产要求的设备采购。Construction的英文含义有建造、构建、建筑物的意思，此处应指满足业主要求的建造而非施工，往往包括培训、试生产、性能保证、备品备件等。合同内容超出了建设工程勘察、设计、施工合同范围。
4、我国法律规定的建筑活动仅指房屋建筑及其附属设施，工程合同仅有勘察、设计和施工，工程总承包并不属于建筑工程范畴。法律依据为《建筑法》第二条：“建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”和《民法典》第七百八十八条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
5、《建筑法》仅规定施工企业、勘察设计和监理需要具备相应资质，从未规定工程总承包商需要具备资质、更谈不上“双资质”之说。故《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条的规定没有上位法依据，应该是凭“主观认知”所制定。法律依据为《建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
综上所述，从人民法院审理的EPC工程总承包案由、裁判案例、EPC的真正含义、现行有效的法律依据可得出结论，工程总承包并非“工程”。因工程总承包并非“工程”，继而可得出工程总承包项目的“发包人”并不是建设单位。
对于新建房屋建筑等工程总承包项目来说，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“发包人”应当是指工程总承包商。
