建设工程领域中的“背靠背”条款
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》已于2024年6月3日由最高人民法院审判委员会第1921次会议 通过，现予公布 ， 自2024年8月27日起施行 。
批复原文如下：
法释〔2024〕11号
最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复
（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行）
山东省高级人民法院：
你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：
一、 大型企业在 建设工程施工 、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的 ，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定， 认定该约定条款无效 。
二、 在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等， 合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任 。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
最高法官方解读：
保护中小企业的合法权益
促进各经营主体公平参与市场竞争
——《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》正式发布
为深入贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心，最高人民法院研究制定了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），于今日正式发布。这是最高人民法院落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措。《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度，对防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解具有重要意义。
据最高人民法院民二庭负责人介绍，近年来，虽然陆续出台了《中华人民共和国中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法规，对防范治理大企业拖欠中小企业账款行为进行约束，但 大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出 ， 尤其是大型企业在建设 工程施工 、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项 ，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。
这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方 ，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。 一方面 ，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。 另一方面 ，基于信息不对称的原因， 中 小 企业通常无法及时了解大型企业与第三方（往往是机关、事业单位）之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控 ，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。近年来,随着欠款规模不断增长、账期持续拉长，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产。此类条款亦与国家关于改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的宏观政策导向不符。
从调研中了解的情况看，由于现行法律法规对此缺乏明确处罚措施，给相关部门的行政执法带来困难，中小企业担心“赢了官司丢了业务”，轻易也不愿不敢采取司法手段维权。从人民法院受理的案件看，因法律、行政法规没有对该类条款的效力问题加以明文规定，导致具体案件办理过程中理解不同，案件裁判标准不统一，裁判结果亦有较大差异，亟待对相关条款的效力认定、裁判标准予以统一。2024年1月，山东省高级人民法院就审理买卖合同、建设工程合同等合同类纠纷案件中，当事人普遍约定的此类条款效力问题，向最高人民法院报送了《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》。
为更好指导各级人民法院妥善审理此类纠纷案件，最高人民法院与工业和信息化部联合进行调研，梳理实践中拖欠中小企业账款情况，以及相关合同条款的主要表现形式。根据调研中了解的情况，最高人民法院研究起草了《批复（征求意见稿）》，并与相关部门多次沟通、听取意见后，经最高人民法院审判委员会审议通过。《批复》的及时发布，有利于推动解决大型企业拖欠中小企业账款问题，对于畅通中小企业司法救济渠道，统一案件裁判标准，激发市场活力均具有重要意义。
《批复》共计2条，分别就大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力、认定合同约定条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任两个方面的法律适用问题进行了规定。 对《批复》内容的理解，可以从四个方面加以把握：
《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。 关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。在合同类型方面，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域。 在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款 ， 实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内 。从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。审判工作中，可以从这一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。此外，我们注意到，实践中政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，也存在约定以第三方支付款项为付款前提条款，并因此拖欠中小企业款项的情形。鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件， 应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理 。
《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。上述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。 因此，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定 ，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》上述条文规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。 但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项 。
在上述有关付款期限、方式、条件的合同条款被认定无效后，关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。 关于具体付款期限 ，考虑到实践情况的复杂性， 《批复》未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限 。
在违约责任确定方面，为保障各经营主体之间的利益平衡，《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。 如果约定违法或者未约定的 ， 应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算 。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。
因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则， 对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定 。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。
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上海某建设公司诉称： 1.判令确认《建设工程施工合同》无效；2. 判令上海某公司支付上海某建设公司未付工程款10429275元及利息 ；3.诉讼费由上海某公司承担。事实和理由：被告上海某公司与发包人青岛某船舶制造有限公司签订《工程施工合同》后，被告上海某公司与原告上海某建设公司另行签订了《建设工程施工合同》，被告将承包的工程全部转包给原告并向原告收取管理费。原告向发包方交付该工程之后，原告已实际完成施工任务并履行了工程交付义务。根据合同相对性及建设工程的有关规定，被告从该工程竣工交付之日 起应向原告支付剩余工程款，被告逾期未付。
上海某公司辩称： 根据双方合同约定， 由于业主青岛某船舶制造有限公司正处于破产程序，目前业主支付给被告工程款的比例低于被告支付给原告的工程款比例，故按照双方合同约定，被告并未满足应付款而未付款项的条件 。
法院经审理查明： 被告上海某公司（甲方）与原告上海某建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定主要内容有：1、乙方按包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包青岛某分段车间土建部分及安装工程的协调管理，合同暂定总价为14545487元（其中工程费14145487元，安全生产措施费400000元），已经扣除税金和总包管理费；2、2010年6月15日开工，2010年12月15日竣工。合同工期的约定与甲方和青岛某船舶制造有限公司签订的《青岛某船舶制造有限公司工程施工合同》约定一致；3、第8条工程款、安全生产措施费的支付及竣工结算：8.1甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除 人民法院案例库税金及相应总包管理费等相关费用）。甲方支付工程进度款至合同总价的67%时停止支付，其中40%为6个月的银行承兑汇票，工程竣工验收合格后，承包人按要求编制的工程竣工资料档案（共3份，另提供1套电子版的竣工资料）经发包人的档案部门签收，方可办理竣工结算。待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的90%，经审计公司审定后，付至审定价款的95%，剩余5%作为工程的质量保修金。8.2工程竣工后，乙方根据本合同相关规定向甲方提出竣工结算书。乙方上交的施工图预算经甲方审核，核减率超过5%以上或发生核增的，甲方按沪建计联〔2005〕834号、沪价费〔2005〕056号收取审价费用，并在工程结算款中予以相应扣除。8.3本合同项下的全部工程竣工验收通过后，甲方须按业主最终审计报告决算价扣除甲方所承担的税金、3%的总包管理费、及相关甲方代付费用后作为乙方最终决算价。8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。
合同签订后，原被告之间因工程款支付等发生争议，形成本案诉讼。
山东省青岛市即墨区人民法院于2019年5月28日作出（2018）鲁0282民初1134号民事判决：一、上海某建设公司与上海某公司就青岛某分段车间土建及安装工程签订的 《建设工程施工合同》无效 ；二、上海某公司于判决生效后十日内 支付上海某建设公司工程款6699981元 ；三、上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司以尚欠工程款6699981元为基数，自2012年8月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、上海某公司于判决生效后十日内支付上海某建设公司为申请保全支付的保险费 7428元；五、驳回上海某建设公司的其他诉讼请求。宣判后，上海某公司提起上诉。山东省青岛市中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）鲁02民终8059号民事判决： 驳回上诉，维持原判 。
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在建设工程合同纠纷中， 合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时 ， 总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方 。建设工程经竣工验收合格，分包 方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
2012年11月，某建筑公司北京分公司（甲方）与北京某建筑工程公司（乙方）签订《某地块一期工程外墙保温分包合同》，合同约定“北京某建筑工程公司分包某项目6号、7号、10号、23号、33号、35号楼的外墙保温工程，合同总价为8298772元”,第8条合同价款的支付中第（2）项约定，“乙方所承包工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算，乙方1个月内向甲方和业主提交最终结算书，业主结算审核完成后，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金，质保期为5年，保修期满2年，无质量问题，工程款付至97%，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，余款1个月内全额无息支付。”
2015年6月20日，某建筑公司北京分公司（甲方）与北京某建筑工程公司（乙方）补签《某地块一期项目外墙保温工程分包合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”）。《补充协议》第四条约定：“本工程合同计价方式为固定单价，暂定增加造价4559481元，增加分包范围后，暂定合同总造价12858253元。”《补充协议》第五条约定：“（1）乙方每月15至20日内将计量表报甲方，再报业主审核，甲方在收到业主工程进度款后，扣除双方约定的其他费用及各项税费及管理费后一般应在5天内拨付给乙方使用，按业主审核确认应付工程价款的70%支付给乙方，工程竣工备案累计支付至合同总价的80%，所有付款，乙方均需提供正式有效的发票。（2）乙方所承包工程完工后，工程经质监部门验收合格后方可办理结算……（3）如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。”
2014年9月30日，某地块一期工程已竣工验收并交付使用。2016年9月25日，北京某建筑工程公司与某建筑公司北京分公司依据工程量清单及合同单价审定结算金额为12772315元，某建筑公司北京分公司项目经理周某某在结算表上签字并加盖“某建筑公司北京分公司XX项目部”印章予以确认。
2013年8月至 2015年7月，北京某建筑工程公司分四笔向某建筑公司北京分公司开具建筑业统一发票，金额共计12858253元。截止2015年2月26日，某建筑公司北京分公司共计给付北京某建筑工程公司工程款7743763.24元，余款未付。 双方因工程款支付等发生争议，原告北京某建筑工程公司将某建筑公司北京分公司、某建筑公司一并诉至法院，请求判令某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程给付拖欠的工程款5028551.76元及利息553140.7元 。被告某建筑公司北京分公司及某建筑公司辩称：双方已对延期支付款项进行了明确约定，北京某建筑工程公司的诉讼请求不应得到支持。
山西省大同市南郊区人民法院于2017年7月13日作出（2016）晋0211民初997号民事判决：一、某建筑公司北京分公司于判决生效之日起十日内向北京某建筑工程公司支付工程款5028551.76元及利息（以4389936元为本金从2014年 11月1日起至2016年9月30日止；以5028551.76元为本金从2016年10月1日起至清偿完毕之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。二、某建筑公司对某建筑公司北京分公司上述债务承担补充清偿责任。宣判后，某建筑公司北京分公司提起上诉。山西省大同市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）晋02民终2357号民事判决：驳回上诉，维持原判。
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在建设工程分包合同中， 合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的 ， 该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由 。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
广西某物资公司诉称： 广西某物资公司依合同约定在交货地点交付了多批次的钢材货物，被告某工程公司对原告交付的货物都进行了验收。双方每月进行结算，确认货物货值及货款总额等，被告按货款支付方式陆续向原告支付了部分货款。经原告结算，截至2018年5月15日，原告累计向被告发货价值40806765.32元，被告已支付14500000.00元，尚欠货款26306765.32元。故请求法院判令： 被告某工程公司向原告支付尚欠货款26306765.32元。
某工程公司答辩称： 请求依法驳回原告的诉讼请求。主要理由：《临购钢筋买卖合同》与《钢筋买卖合同》对货款支付约定“甲方（我方）支付给乙方（原告）价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。 如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成 的违约责任（包括但不限于违约金，逾期付款利息等） ”。合同签订后，业主同期计量向被告支付工程进度款35818296元，工程总计价为135829129元，应付计价款为122246216.10元，现进度款支付比例是29.3%。原告送货总价为40806765.32元，被告已向原告支付货款14500000元，尚欠货款26306765.32元。被告现付款比例35.53%。 截止目前由于业主原因，造成案涉工程停工，被告已起诉案涉工程业主要求支付工程款，由于业主迟延支付工程款才导致被告无法向原告付款。
法院经审理查明： 某工程公司为承建某跨海大桥工程向广西某物资公司采购钢筋等货物，双方于2016年10月27日、12月12日签订《临购钢筋买卖合同》与《钢筋买卖合同》。该两份合同约定，由乙方广西某物资公司向甲方某工程 公司出卖钢筋等货物，合同总价为51360935元。关于货款的支付，均约定在该两份合同的第六条，内容相同，具体为“第6.6条，甲方付款需要下列条件成就后付款：……第6.6.1条，甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）”。关于违约责任，《临购钢筋买卖合同》第11.1条约定：“如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。”
合同签订后，广西某物资公司向某工程公司提供钢筋等货物，因某工程公司未按合同约定及时支付货款，形成本案诉讼。
河北省唐山市中级人民法院于2019年3月27日作出（2018）冀02民初315号民事判决：驳回广西某物资公司的诉讼请求。宣判后，广西某物资公司提起上诉。河北省高级人民法院于2019年11月4日作出（2019）冀民终784号民事判决：驳回上诉，维持原判。之后，广西某物资公司申请再审称，某工程公司并非本案所涉及项目的中标单位，不是业主海南某度假公司建筑施工合同的相对方，业主支付工程款对象不是某工程公司，因此案涉合同第6.6.1条约定所附的条件不可能发生，违背合同相对性原则。最高人民法院于2022年7月26日作出（2021）最高法民再238号民事判决：一、 某工程公司在本判决生效后十日内向广西某物资公司支付货款26306765.32元 ;二、某工程公司在本判决生效后十日内向广西某物资公司支付律师费182630元；三、驳回广西某物资公司的其他诉讼请求。
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在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时， 承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险 。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
第三条 本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业； 所称大型企业，是指中小企业以外的企业 。
中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。
第六条 机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件 ，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。
第八条 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务 交付之日起30日内支付款项 ；合同另有约定的， 付款期限最长不得超过60日 。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
第十五条 机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率； 未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。
二、中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。
四、各行业划型标准为：
……
（三）建筑业。 营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为 中小微型企业 。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为 中型企业 ；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为 小型企业 ；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为 微型企业 。
