作者|朱永超 机构 | 中国工程造价法律合作联盟秘书长 前言：2024年8月27日，最高院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（以下简称《批复》），该《批复》迅速席卷工程法律界，一时间背靠背无效说似乎成为主流。本文认为，首先，不应对《批复》作出任何标签化的解读，《批复》本身并不能解读出背靠背条款无效，其适用范围极其有限，仅仅是针对大型企业与中小企业交易这一特定情况。其次，《批复》在适用中绝不会如一些人想象那样一帆风顺，适用该《批复》可能需要以中小企业在签约时履行告知义务为前提。再次，《批复》的政策性非常明显，于法理而言则可能与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第十六条相冲突，该《批复》不应成为分析背靠背条款效力的主要依据。
作者|朱永超
机构 | 中国工程造价法律合作联盟秘书长
前言：2024年8月27日，最高院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（以下简称《批复》），该《批复》迅速席卷工程法律界，一时间背靠背无效说似乎成为主流。本文认为，首先，不应对《批复》作出任何标签化的解读，《批复》本身并不能解读出背靠背条款无效，其适用范围极其有限，仅仅是针对大型企业与中小企业交易这一特定情况。其次，《批复》在适用中绝不会如一些人想象那样一帆风顺，适用该《批复》可能需要以中小企业在签约时履行告知义务为前提。再次，《批复》的政策性非常明显，于法理而言则可能与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第十六条相冲突，该《批复》不应成为分析背靠背条款效力的主要依据。
2024年8月27日，最高院在其公众号上发布法释〔2024〕11号《批复》，内容仅两条，但一石激起千层浪，对于整个工程法律圈形成巨大冲击。《批复》第一条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”一日之间，背靠背条款无效说似乎成为主流，各种标签化的转发和评论横行，而少见对于《批复》和背靠背条款理智的分析。当然，这一情形的根本，在于目前背靠背条款的性质仍然未能统一到一个正确的法律认知上，笔者2022年曾撰写《“背靠背”条款应为缺省条款》一文，努力以合同漏洞说取代附条件说或附期限说，两年多过去，虽然有所进展，为少部分人所认知和接受，但大多数人仍然还陷于传统的附条件说或附期限说之中。
近两年，背靠背无效说似乎有蔓延的趋势，其原因大致是因为建筑业行业整体出现困局，企业之间款项拖欠严重，因此导致由背靠背条款所引发的矛盾进一步突出。如最高院在随批复发布的《保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争》中所言：“近年来，随着欠款规模不断增长、账期持续拉长，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产。”可见，《批复》的出台，带有明显的时代性和政策性背景。
但即便如此，为何《批复》并没有直接说背靠背条款无效，而是援引《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》），仅仅限制大型企业与中小企业签订的背靠背条款呢？如果最高院真的认为背靠背是个不合理的付款约定，为什么不直接援引《民法典》相关条款 进行否定？难道大型企业与中小型企业约定背靠背条款就是不合理的，而中小型企业之间约定背靠背条款就是合理的么？ 《批复》这一奇怪的路径选择，似乎恰恰说明，最高院难以直接认为背靠背条款是无效的，因此，只能依据《条例》，认为背靠背条款在特定情况下无效。
在《批复》发布之后，即出现很多类似于调侃的质疑，如：双方都是中小企业时背靠背条款是否有效？中小企业发包给大型企业时背靠背条款是否有效？如果中小企业在签约时明确承诺自己不是中小企业如何处理？如果中小企业发展为大型企业或大型企业经营不善变为中小企业应如何处理？这些问题，都说明《批复》本身的局限性，不能过度解读为背靠背条款无效说。
如前所述，《批复》并没有直接否定背靠背条款，而是选择了一个非常小的切口，依据《条例》认定大型企业在施工、采购货物或者服务过程中向中小企业约定付款时采用背靠背方式无效，也就是说，该《批复》从本质上来说，是《条例》如何适用的一个解释。
《条例》从2020年实施以来，虽然在政策导向上是明确的，但在司法实践中收效甚微。典型的例证是，《条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”但司法实践中极少按此执行。主要的理由分为三种：一是合同对逾期利息有约定的情况下不适用《条例》，如最高院(2021)最高法民申6415号民事裁定书认为：“本案双方当事人对逾期利息的利率有约定，《保障中小企业款项支付条例》第十五条‘未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息 ’的规定不适用本案。”二是中小企业应按《条例》履行告知义务，如山东省高级人民法院(2023)鲁民终1283号民事判决书载明：“一审法院认为，安某公司在其网站上为自行宣传而自称为‘安徽省直大型进出口企业’，永某公司未提交其本身属于中小企业及安某公司为条例所指的大型企业的证据，永某公司也未按照条例规定履行明确告知其为中小企业的义务”三是施工合同司法解释优先适用，如新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2021)新40民终2094号民事判决书认为：“双方形成建设工程施工合同关系，即便《保障中小企业款项支付条例》系行政法规，可以作为裁判依据，但就本案建设工程施工合同纠纷而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系特别法，特别法优于一般法，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定”。还有少数案件用了一些其他的理由，比如福建省高级人民法院(2022)闽民申6023号民事裁定书认为：“原判决认为《保障中小企业款项支付条例》适用于‘使用财政性资金采购’，并无不当。讼争采购合同约定的资金来源是‘组织学生按班级以电汇转账方式向乙方支付’，并非财政性资金，故某甲公司主张应依据该条例规定计算逾期付款利息，依据不足。”
可见，《条例》在制定过程中，由于过度迎合政策导向，存在明显的立法技术问题而导致适用性不强，部分条款明显与其他法律规定存在体系性的冲突，在司法实践中被裁判者所排斥。比如《条例》第八条规定自交付之日起最长不超过60日付款，明显不符合工程领域正常的结算周期；《条例》第十五条规定的日万分之五的逾期利息显然超出了正常司法裁判所能够接受的违约金的上限。但奇怪的是，在保护中小企业利益这一大前提下，《条例》第十一条却认可当事人可以在合同中约定将审计结果作为结算依据，这明显与《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的精神不符，以审计结果作为结算依据这一规定可能侵害的是当事人工程款数额上的利益，这一利益显然高于背靠背条款所影响的时间上的利益，反而这却被允许在合同中进行约定，这足以说明《条例》部分条款价值取向上的混乱和立法技术上的缺陷。
在这种背景下，《批复》既然以《条例》为依据，当然就会面临同样的问题。当司法实践中以《批复》作为理由否定背靠背条款时，相对方极有可能以《条例》的适用性来对抗。最为典型的问题就是《条例》第三条第二款规定：“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”有观点认为：《条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。
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这一观点在前文所引用的判例中也被证明是存在于司法实践中的。
此外，还有一种实践中的担心是，《批复》对中小企业进行特殊保护的方式，会不会导致今后大型企业反而在交易中有意识的避开中小企业，比如在招标条件上排除中小企业，由此反而导致对中小企业更加不利。这也是笔者不赞成贸然用公权力的方法去干预市场运行的理由之一，市场的问题应当用合乎商业逻辑的方式进行解决，而不是强行的一刀切。
在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》中，对于合同无效问题，已经对以往的效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分方法做出了改变，更严格的限制了合同无效的认定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第十六条规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；”反观《批复》，其认定背靠背条款无效的依据是《条例》的第六条：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。”和第八条：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”而《条例》第二十五条明确对违反上述条款的责任进行了规定：“机关、事业单位违反本条例，有下列情形之一的，由其上级机关、主管部门责令改正；拒不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）未在规定的期限内支付中小企业货物、工程、服务款项；” 也就是说，对于《条例》第六条和第八条的违反，完全可以通过“由行为人承担行政责任”这一方式进行纠正和处分，并实现立法目的，根本不需要通过对相应条款认定无效来实现。因此，《批复》对违反《条例》第六条和第八条的情形，直接宣告无效，显然与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第十六条之规定相违背。
不仅如此，《批复》还没有讲清楚一个非常棘手的问题，就是判断无效的节点到底是以签订合同时评价，还是以当事人主张权利时评价。类似问题在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条（原司法解释二第二十三条）关于约定放弃优先权的司法实践中就出现过。最高院（2019）最高法民终1951号民事判决书中，该案承包人苏州凤凰公司在2013年即向抵押权人出具《承诺书》，承诺放弃案涉工程价款优先受偿权，而法院以2018年时承包人进入破产清算程序，导致损害建筑工人利益为由否定了放弃工程价款优先受偿权承诺的效力。实践中会出现这样一种荒谬的逻辑：承包人在签订合同时经济情况良好，此时放弃或限制工程价款优先受偿权的约定是有效的，但等到结算付款时承包人经济状况恶化，这个约定又变成了无效。而众所周知，无效合同一定是自始无效。《批复》今后会不会出现同样的问题，签订合同时是大型企业所以约定有效，等主张权利时因经营不善变成中小企业所以约定变为无效？这一问题虽然可能不常见，但足以说明《批复》所存在的缺陷。
结语：《批复》采用公权力侵入私权约定，贸然宣告无效的做法，笔者认为是不明智的，也是不符合法理及现行法律规定的。即便要对背靠背条款作出限制，也有更好的办法而不宜直接宣告无效。在理论上，笔者和一些同仁数年前就提出以合同漏洞填补说代替附条件说或附期限说，参照总包合同约定的付款期限及合理履行期限来确定分包合同的付款期限
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，对背靠背条款进行合乎法理的限制，此种路径相较于目前《批复》限制性宣告无效的做法，应更为恰当。
注 释：
[1] 工业和信息化部产业政策法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著：《保障中小企业款项支付条例释义》，中国法制出版社2021年6月第1版，第21页。
[2] 参见笔者《“背靠背”条款因为缺省条款》，载“建设工程造价法律合作联盟”公众号，2022年1月18日。李思余、曹菁菁《建设工程结算条款处理规则之“背靠背”条款》，载“天同诉讼圈”公众号，2022年2月17日。
