01

建设工程施工合同无效，结算协议是否有效？

答：原则上有效。 比如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第7条第2款规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

最高人民法院民一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）实务问题1亦持该观点。

02

监理签字确认的签证涉及工程量、工期及工程质量的，该签证是否有效？

答：原则上有效。 比如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第10条规定，工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力。

最高人民法院民一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）实务问题5对此持有不同观点，该观点认为监理工程师签字确认的工程量，除了建设工程施工合同另有约定和交易惯例外，该签字确认行为对发包人不发生签证效力。

03

监理签字确认的签证涉及工程价款变更的，该签证是否有效？

答：原则上无效。 比如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第10条规定，工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

04

监理签证确认人工误工、机械闲置、管理费等损失补偿，该签证是否有效？

答：有效。 比如江西太平洋宇洪建设有限公司、理县文泰水电开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终455号）中最高人民法院认为，鉴定意见（四）涉及的检材1、16、18，系工期延误造成宇洪公司人工误工费、机械闲置费和管理费等损失补偿。

宇洪公司申请延长工期18个月及人工误工、机械闲置、管理费等损失补偿，并提交了相应报告单，监理在该报告单上进行了签证确认。根据《工程承包合同》中“工程项目及工程量的签证或形象进度签证，承包人递交给监理工程师或发包人10天内应给予明确答复……”的约定，该报告单已经监理进行签证，可以作为计算工期延误损失的依据，一审法院根据鉴定意见确认宇洪公司因工期延误产生的人工误工、机械闲置、管理费等损失共计9485055.40元，并无不当。

05

发包人已向实际施工人支付工程款，并主张在应付承包人工程款中抵扣的，该主张是否支持？

答：有争议。

一种观点认为 ，原则上不予支持。比如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第21条规定，承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

另一种观点认为 ，原则上支持。比如江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第十四条规定，承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

06

结算协议生效后，承包人向发包人主张停窝工损失的，是否支持？

答：原则上不支持。 比如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第24条第2款规定，结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。

07

结算协议生效后，发包人向承包人主张工期延误损失的，是否支持？

答：原则上不支持。 比如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第24条第1款规定，结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。

08

结算协议生效后，承包人要求发包人支付结算前的违约金和垫资款利息的，是否支持？

答：原则上支持。 比如深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引(2014修订)第三十一条规定，没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持，但应从承包人向发包人提交工程结算报告之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。

09

发包人拖延结算或欠付工程款的，承包人是否可以拒绝交付工程？

答：原则上不可以拒绝。 比如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第38条第1款规定，工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。

10

承包人将工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权是否随之转让？

答：有争议。 一种观点认为 ，随之转让，比如深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引(2014修订)第二十四条规定，承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

另一种观点认为， 不能随之转让，比如汪东华、昆明世纪华丰发展有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书（（2021）最高法民申2486号）中最高人民法院认为，建设工程价款优先受偿权并不是一种合同权利，不是由当事人协商确定的权利，而是直接依据合同法享有的法定优先权利，不能通过受让取得，故汪东华主张其基于泸西路桥公司的权利让渡取得工程价款的优先受偿权也不成立。

11

发包人欠付工程款的，承包人是否可以拒绝交付施工资料？

答：有争议。

一种观点认为不可以 ，比如深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引(2014修订)第二十六条规定，承包人应当通过行使建设工程价款优先受偿权等合法途径追索工程欠款，不得留置建设工程或施工资料。

另一种观点认为可以， 比如黄冈市嘉晟房地产开发有限公司、梅银旺建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书（（2021）最高法民申2016号）中最高人民法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，嘉晟公司在未履行给付下欠124654051.27元工程款主合同义务的情况下，楚雄公司可以抗辩交付工程资料的附随义务。

12

对违章建筑是否享有优先受偿权？

答：不享有。 比如宁波市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答（2018年）第八条规定，根据《合同法》第二百八十六条规定内容，建设工程价款优先受偿权适用的前提是合法建筑。对违章建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、法规规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违章建筑确权。

13

建设工程施工合同无效，合同约定的哪些条款可以参照适用？

答： 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第5条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

14

建设工程施工合同无效，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，该约定是否可以参照执行？

答：可以 ，比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第9条第3款规定，建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。

15

转包人和分包人未结清工程款的，转包人对分包人欠付实际施工人的工程款是否承担连带责任？

答：承担。 比如发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申3670号）中最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：

“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。

另外，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第23条也持该观点。

16

项目经理以承包人名义对外借款，出借人要求承包人承担责任的，是否支持？

答：原则上不支持。 比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第25条规定，建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

17

固定总价合同，未完工程的工程价款如何确定？

答：实务中争议较大。

第一种观点认为， “按比例折算”的方式确定工程价款，特殊情况也可以参照定额和市场价据实结算。比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第9条规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。

但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。

第二种观点认为 ，“按比例折算”的方式确定工程价款，但该方式不同于第一种观点。比如北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第13条第1款规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

另外，实务中还有其他观点。

18

“每次付款前，乙方应当开具发票”，该约定能否得出如果乙方不开具发票，甲方有权拒绝付款的结论？

答：不能。 比如江苏苏兴建设工程有限公司与海南华地置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书（（2019）最高法民终381号）中最高人民法院认为，关于华地公司提出的第1项异议，苏兴公司与华地公司签订的1-9号楼《补充协议》第六条约定，每次付款前，乙方应当开具发票。

苏兴公司与华地公司签订的《华地永发栖岸会所建设工程施工合同》第12条约定“工程款（进度款）前承包人提供真实有效的发票。”上述合同约定了苏兴公司在华地公司付款前有开具发票的义务，但是并不能得出如果苏兴公司不开具发票，华地公司有权拒绝付款的结论。

19

约定发包人每次付款前，承包人应提供发票，该约定是否有效?

答：有效。 比如铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司、江西自立环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申210号）中最高人民法院认为，因付款义务与交付发票义务不是对待给付，自立公司不得以铜冠公司未交付发票为由拒绝履行其付款义务，但双方另有约定的除外。

本案《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，铜冠公司在收取每期工程款时应开具相应额度的正式发票；自立公司支付工程结算款前，铜冠公司必须开具同等数额的正规税务发票，否则自立公司有权拒绝支付。

自立公司累计已支付进度款3000余万元，但铜冠公司仅交付1000万元的发票，违反合同约定；且自立公司在支付结算款前，铜冠公司应先交付发票。在此情形下，自立公司拒绝支付工程款不构成违约。

最高人民法院民一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）实务问题2亦持该观点。

20

“白合同”作为工程价款结算依据，是否需要考虑“白合同”的效力？

答：需要。 比如最高人民法院民一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）实务问题6持该观点，该观点认为，以“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效。