建设工程领域常存在“黑白合同”，其法律适用往往也成为建设工程案件审理的争议焦点。按通谋虚伪行为的一般规定，白合同无效，黑合同效力独自判定，《通则解释》第十四条也再次重申了这一规则。 但在建工领域，又存在令白合同（中标合同）强制有效、以惩罚通谋虚伪者的特殊规定。由此，当中标合同与另外签订的合同同时出现时，实务中经常会忽略两份合同的内容与关联，形成“直接按中标合同确定权利义务”的误解。
建设工程领域常存在“黑白合同”，其法律适用往往也成为建设工程案件审理的争议焦点。按通谋虚伪行为的一般规定，白合同无效，黑合同效力独自判定，《通则解释》第十四条也再次重申了这一规则。
但在建工领域，又存在令白合同（中标合同）强制有效、以惩罚通谋虚伪者的特殊规定。由此，当中标合同与另外签订的合同同时出现时，实务中经常会忽略两份合同的内容与关联，形成“直接按中标合同确定权利义务”的误解。
中标合同一定有效吗？笔者在下文中，尝试以《通则解释》第十四条为引，以“按中标合同确定权利义务”的特殊规则的适用前提为出发点，重构建设工程领域黑白合同的法律适用。
一
二
《通则解释》第十四条第一款第一句，限定了通谋虚伪行为处理规则的范围，应当在“当事人之间就同一交易订立的多份合同”之间。 根据体系解释，《施工合同司法解释（一）》第二条第一款、第二十二条、第二十三条中“另行签订的建设工程施工合同”，也应当限定在“同一交易”的范围内。
举两个比较极端的例子：
例1：若中标合同的工程内容为“建设上海白玉兰广场”，而中标后双方后签合同工程内容为“建设纽约时代广场”，最后实际建设的是纽约时代广场，但显然中标合同与后签合同不能认定为“同一交易”，此时仅按照中标合同确定双方当事人权利义务，没有道理。
例2：若中标合同的工程内容为“建设上海白玉兰广场”，承包人在中标后又中标了同一发包人下的另一个工程，后签合同工程内容为“建设纽约时代广场”，最后实际建设了两座广场，显然中标合同与后签合同也不能认定为“同一交易”，此时仅按照中标合同确定双方当事人权利义务，也没有道理。
在上述情况中，对于中标合同的效力讨论，因为脱离开“同一交易”的限定，不再适用《民法典》和《通则解释》中通谋虚伪的一般规则，也不再适用《施工合同司法解释（一）》中通谋虚伪的特殊规则，不能武断地根据中标合同确定权利义务，而是应当将中标合同置入法律行为效力体系中重新评价。
所以，适用“按中标合同确定权利义务”的特殊规则，必须先满足两个前提：其一，黑白合同指向“同一交易”；其二，黑合同发生了“实质性变更”。进言之，建工领域黑白合同的法律适用，应当以“黑白合同是否属于同一交易”为基础展开、对应不同的判定规则，应当讨论实质性变更的程度，即有没有达到“合同更改”、割断与中标合同的债之同一性。
三
四
若黑合同发生“实质性变更”、但实质性变更的程度仅为“合同更新”，没有达到“合同更改”、没有割断与中标合同的债之同一性，则黑白合同尚属同一交易，适用上述“按中标合同确定权利义务”的特殊规则，按白合同确定权利义务。
《施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条、第二十二条、第二十三条等，均未明确“招投标合同实质性变更”时的黑合同效力状态，此时应当回归《民法典》第一百四十六条规定：黑合同（以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为）效力依据有关法律规定处理，效力独自判定。
根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《招标投标法》第四十六条中规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”可作强制性规定理解。
但该条在文义上未予明确的是，“其他协议”中存在背离合同实质性内容则“其他协议”整体无效，还是“其他协议”中存在背离合同实质性内容则“背离合同实质性内容”的部分无效。
《施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。此处，与中标合同不一致、应按照中标合同确定权利义务的主语是“另行签订的合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等‘实质性内容’”。
换言之，与中标合同不一致的非实质性内容，不受“按照中标合同确定权利义务”之限制，《招标投标法》第四十六条的强制性条款，仅是对其他协议中的“实质性内容”进行否定评价。
由此，黑合同并非整体无效，应适用《民法典》第一百五十六条“部分无效”的规定，部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
换言之，黑合同中除实质性内容无效外，其他非实质性内容的修改，应当理解为对白合同中非实质性内容的合同变更，双方当事人有义务按此履行。
五
小结
《通则解释》第十四条第一款第一句，重申了《民法典》第一百四十六条规定的“通谋虚伪行为”一般规则：白合同无效、黑合同效力独自判定。但此处的黑白合同，要求属于同一交易。
《施工合同司法解释（一）》第二条第一款、第二十二条、第二十三条，规定了“中标合同实质性变更”时“通谋虚伪行为”的特殊规则：按中标合同确定权利义务。根据体系解释，此处“另行签订的建设工程施工合同”，也应当与“中标合同”限定在“同一交易”的范围内。
上述特殊规则能否适用，也应当以“黑白合同是否属于同一交易”为基础展开、对应不同的判定规则。
（一）若黑白合同非同一交易（黑合同发生“实质性变更”、达到“合同更改”、割断与中标合同的债之同一性），则通谋虚伪规则不再适用，此时也不存在“黑白合同”之区分，而应根据合同履行情况分别评价其效力。
（1）中标合同没有履行，后签合同履行：应当理解为后签合同（新债）消灭了中标合同（旧债），用后签合同的内容来确定当事人的权利义务，后签合同的效力再依据有关法律规定处理。
（2）中标合同与后签合同同时履行：应当将将中标合同与后签合同理解为两个彼此独立的交易，对两个彼此独立的法律关系分别判断。
（3）中标合同履行，后签合同没有履行：应当理解为双方通过履行行为中达成的合意，再次将合同关系更改回去。履行原中标合同的新合意（新债）消灭了履行后签合同的旧合意（旧债），可直接按照中标合同内容确定权利义务。
（二）若黑白合同属同一交易（黑合同发生“实质性变更”、没有达到“合同更改”、没有割断与中标合同的债之同一性），则通谋虚伪规则适用，按中标合同确定权利义务，黑合同效力独自判定。 结合《招标投标法》第四十六条、《施工合同司法解释（一）》第二条第一款文义，与中标合同不一致的非实质性内容，不受“按照中标合同确定权利义务”之限制。所以，上述强制性规范，仅是对其他协议中的“实质性内容”进行否定评价。由此， 黑合同并非整体无效，而是部分无效 。黑合同中除实质性内容无效外，其他非实质性内容的修改，应当理解为对白合同中非实质性内容的合同变更。
