裁判观点： 最高院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的核心问题为如何确定案涉工程总造价。案涉备案的《黑龙江省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）系双方当事人意思自治的结果，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应当认定有效，应当作为确定双方权利义务的基本依据。该《施工合同》约定了合同变更及价款协商程序，双方亦均认可合同签订后，实际施工过程中发生了设计变更。但是，作为主张权利一方的苏中公司虽提出发生设计变更、工程造价增加，但未提交证据证明双方以符合合同约定的方式对设计变更、增加工程款的商议过程以及变更范围和增加量。从举证责任的负担来看，苏中公司作为主张权利的一方，应当举证证明增加工程量和工程款的事实。一审法院未查明以上事实，径行组织鉴定，并按全部工程量定额结算的计价方式计算案涉工程总造价，未区分《施工合同》及《变更协议》确定的 203107916 元工程覆盖范围及后期设计变更范围，将不能区分的不利后果赋予不负有主张增加造价举证责任的大图公司，认定事实不清，分配举证责任有误。本案发回后，一审法院要立足于合同约定，正确分配举证责任，根据查清案件事实的需要，决定是否进行鉴定以及如何鉴定，准确认定案涉工程总造价。  

相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、九十一条

笔者按： 罗马法时代有一句著名的法律格言：“谁主张，谁举证”。意思是，承担举证责任的是主张者，而不是否定者。我国的法律也吸收了这一规则，体现在民诉法以及民诉法司法解释等法律法规司法解释之中。举证责任是否正确分配，对当事人实体权利具有重大影响。在建设工程施工领域，因设计变更导致工程量及工程款增加的现象十分常见。主张工程量及工程款增加一方理应负有举证责任。又由于建设工程施工合同纠纷案件具有专业性、复杂性等特点，人民法院对包括价款、质量、工期等争议，往往依赖司法鉴定结果予以相应裁决。但启动鉴定之前，首先应按照“谁主张，谁举证”规则，正确分配当事人举证的责任，并对双方的证据进行举证、质证，最后由法院根据证据的“三性”对其进行认证，然后再将认证后的证据移交给鉴定机构。只有严格程序才能确保实体的公正。笔者认为最高院所作的这一裁定是正确的。           

【裁判文书】             

中华人民共和国最高人民法院  

民 事 裁 定 书

最高法民终 834 号  

上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路 18 号。  

法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。  

委托诉讼代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。  

委托诉讼代理人：王峰，北京市天同（南京）律师事务所律师。  

上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆市大图房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省大庆市让胡路区明湖电子信息商业步行街明湖 11 号商服楼商服 2 。  

法定代表人：艾桂娟，该公司执行董事。  

委托诉讼代理人：牛永宏，北京市君都律师事务所律师。  

委托诉讼代理人：谭敬慧，北京市君都律师事务所律师。  

上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）与上诉人大庆市大图房地产开发有限公司（以下简称大图公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服黑龙江省高级人民法院（ 2017 ）黑民初 39 号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。  

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的核心问题为如何确定案涉工程总造价。案涉备案的《黑龙江省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）系双方当事人意思自治的结果，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应当认定有效，应当作为确定双方权利义务的基本依据。该《施工合同》约定了合同变更及价款协商程序，双方亦均认可合同签订后，实际施工过程中发生了设计变更。但是，作为主张权利一方的苏中公司虽提出发生设计变更、工程造价增加，但未提交证据证明双方以符合合同约定的方式对设计变更、增加工程款的商议过程以及变更范围和增加量。从举证责任的负担来看，苏中公司作为主张权利的一方，应当举证证明增加工程量和工程款的事实。一审法院未查明以上事实，径行组织鉴定，并按全部工程量定额结算的计价方式计算案涉工程总造价，未区分《施工合同》及《变更协议》确定的 203107916 元工程覆盖范围及后期设计变更范围，将不能区分的不利后果赋予不负有主张增加造价举证责任的大图公司，认定事实不清，分配举证责任有误。本案发回后，一审法院要立足于合同约定，正确分配举证责任，根据查清案件事实的需要，决定是否进行鉴定以及如何鉴定，准确认定案涉工程总造价。  

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下：  

一、撤销黑龙江省高级人民法院（ 2017 ）黑民初 39 号民事判决；  

二、本案发回黑龙江省高级人民法院重审。