由国家发改委和住建部联合制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称《工程总承包管理办法》)于2020年3月1日正式施行。 成为推动我国房建和市政领域工程总承包发展的纲领性文件,也为设计单位承接工程总承包项目提供了明确的依据和路径,我国工程总承包的发展由此进入新常态。
企业资质管理完成自身角色的新定位
《工程总承包管理办法》第十条第一款规定:工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。
独立承揽工程总承包项目,需谨慎对外分包施工业务
对待农民工工资支付问题,设计单位应慎之又慎
随着2020年5月1日《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》)的正式施行,国家对农民工工资权益的保护力度得到极大加强。
根据《条例》规定, 施工总承包单位、分包单位对于农民工工资支付负有直接的主体责任,且施工总承包单位对农民工工资的支付负总责 。
但是,《条例》对工程总承包模式下的农民工工资支付问题并没有作出具体规定,比如设计单位牵头与施工单位组成联合体的,具体哪个主体应当承担《条例》中农民工工资支付的主体责任? 设计单位单独作为工程总承包单位的,是否应承担《条例》中的“施工总承包单位”的农民工工资支付的主体责任?
鉴于《条例》对此类问题并无明确规定,设计单位在从事工程总承包业务过程中,应对农民工工资支付慎之又慎。
首先 ,对于设计单位牵头组成联合体的工程总承包项目而言,虽然该种情形下设计单位并不负责直接施工,与农民工发生雇佣关系的通常是联合体中的施工单位,但是其作为工程总承包项目的牵头人 负有综合管理义务 。
特别是在建设单位通常只对联合体牵头人验工计价的情形下,设计单位往往难以避免与施工单位作为联合体承担《条例》规定的农民工工资支付的主体责任。
其次 ,对于设计单位单独承揽的工程总承包项目而言,此种模式下的设计单位作为工程总承包单位直接从建设单位处收取工程款,并负责整个工程总承包项目的管理。
虽然《条例》并未涉及工程总承包单位,但参照有关施工总承包单位的主体责任规定,要求工程总承包单位与其往下的施工单位一道对农民工工资支付负责,也契合保障农民工利益的立法精神。
因而,对单独承揽工程总承包项目的设计单位而言,同样难以避免需承担农民工工资支付的主体责任。
实践中,设计单位在从事工程总承包业务过程中,还应就农民工工资支付以及与此相关的农民工工资专用账户开设等问题,咨询项目所在地的行政主管部门,在《条例》对工程总承包模式并无具体规定的情况下,各地方对此类问题的处理方式可能存在差异。
充分认识《发包人要求》在工程总承包项目中的重要地位
基于工程总承包模式的特点,项目发包时并无详细的施工图作为发包依据,因此,《发包人要求》就构成了体现发包人建设目的、承包人投标报价、双方权利义务分配、竣工验收等事项的重要依据。
《工程总承包管理办法》明确规定:建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件,其中发包人要求是招标文件的主要内容之一,具体应列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。
此外,2020年出台的《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF–2020–0216)将《发包人要求》作为专用合同条款附件的重要组成部分,与专用合同条款具备同等效力。
因而, 《发包人要求》是否能够对工程总承包项目欲实现的工程产品需求进行清晰、完善的阐述,关系到项目后续质量、工期、费用、验收以及合同目的的实现 。设计单位从事工程总承包业务应充分认识《发包人要求》在工程总承包项目中的重要地位。
关注联合体模式下施工单位“对下”可能产生的影响
《工程总承包管理办法》对联合体“对上”与建设单位共同签订工程总承包合同,并就工程总承包项目承担连带责任有着明确规定。
该规定的上位法依据同样比较明确,即《建筑法》第二十七条和《招标投标法》第三十一条的规定,但对于联合体各方“对下”责任承担问题,无论是《管理办法》还是上位法均并无明确规定。
具体而言,联合体模式下施工单位对下分包的情形相对较为普遍,如施工单位单独签订分包合同,设计单位是否应对分包商承担责任,司法实践中针对该问题有着不同裁判观点,设计单位对此应予以关注。
站在设计单位的角度,首先应 重视联合体协议的签订 ,在签订联合体协议时应明确 联合体牵头人及各成方的权利、义务及责任的分配 。
其次,考虑到目前司法裁判的不确定性,如果联合体之间并无对外承担连带责任的合意,应在联合体协议中从正反两方面明确约定联合体成员方具备的权利和不具备的权利。比如,明确约定施工单位单独对外签订合同的,应由其单独承担责任,以免发生不必要的争议。
实践中,设计单位从事工程总承包业务,还应关注地方工程总承包政策。比如,浙江省相关部门出台的工程总承包政策就作出规定,要求联合体共同“对下”签订分包合同,即《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》(浙建〔2021〕2号)第二十四条规定:“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任。 涉及项目分包的,联合体各方应当共同与分包单位签订分包合同,就分包工程承担连带责任。”
充分评估工程总承包项目的合同价格形式与项目风险的匹配度
重视与发包人之间的风险分担问题,加强风险管理
从制度、机构、人员等方面,全面重视质量、安全、工期、造价管理模式的构建
与设计单位从事的传统设计业务仅就设计成果向建设单位负责不同,工程总承包模式下,作为工程总承包单位的设计单位不仅其承包范围涵盖除设计之外的采购、施工等阶段,还需对合同履行过程中的项目质量、安全、工期和造价全面负责。
《工程总承包管理办法》第二十二、二十三、二十四条等条款也明确规定,工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责,工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任;工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责;工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责。
众所周知,长期以设计为主营业务的设计单位对施工现场的管理能力是相对欠缺的,这就要求从事工程总承包业务的设计单位应从制度、机构、人员等方面全面重视质量、安全、工期、造价管理模式的构建。
比如制定施工现场的各条线项目管理制度,组建专职质量、安全等管理部门,培养、引进施工现场项目管理人才等,在企业管理能力上完成自身角色的转变,从传统设计企业变身为工程总承包企业。
除了以上几个方面外,设计单位在从事工程总承包业务时,还应关注与施工单位组成联合体可能存在的承包范围划分、连带责任承担、设计与施工融合脱节等方面的风险以及工程款支付与税务筹划、工程变更与合同价款调整、索赔与证据管理、质量保修等方面的风险。
总而言之,设计单位从事工程总承包业务 应整合资源、补强短板、加强风险管理、增强风险识别和风险规避能力 ,建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度。
提高工程总承包建设水平,进而从传统设计企业进化为具备项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等综合经营管理能力的工程总承包企业,以适应新时代、新形势下工程企业转型发展的新要求。