成都市工程造价协会 2021年优秀工程造价学术论文 ● 二等奖 ●
成都市工程造价协会
2021年优秀工程造价学术论文
摘 要： 工期延误索赔是工程造价司法鉴定中常遇到的问题，本文分析了工期延误司法鉴定中的几个重点事项，并提出了司法鉴定中造价师应该注意的几个法律问题。
几乎所有的建设工程施工合同均有针对工期延误问题的具体条款，然而在工程实践中，由于造成工期延误的原因及工期延误带来的损失复杂多样，发承包双方就工期延误责任的认定、工期应当顺延的天数、工期延误索赔金额的多少难以达成一致意见，因而双方往往通过仲裁或诉讼借助司法鉴定来解决争议。由于工期鉴定专业性强，且牵涉工期延误引起的违约金、赔偿金额的鉴定，仲裁机构或法院通常委托工程造价咨询机构来进行司法鉴定。造价师在主导工期司法鉴定过程中，由于不具有法律背景，常常会出现以“客观事实”代替“法律事实”，在“鉴定依据”、“鉴定证据”等方面步入误区，以“按实计算”结果做出鉴定结论而忽略合同的“真实合意”性，造成当事人的权益损失。本文就工期延误常见问题做了分析，并探讨其司法鉴定实践中应注意的事项，以期与同行交流学习。
《建设工程施工合同(示范文本)》GF-2017-0201第1.1.4条约定：“开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.2.3项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。”监理人发出开工通知的前提条件是《建筑工程施工许可证》已办理，而工程实际中常出现开工通知中载明的开工日期在施工许可证之前的情形，则不符合法律规定，此情形下应认定实际取得施工许可证的日期为事实开工日期。故在司法鉴定时，造价师不仅要查阅开工通知(开工报告)，还应查阅施工许可证，摸清实际取得施工许可证的日期，二者对比方可得出正确结论。
案例：贵州省某建筑公司承接了某经济开发区民生馨苑二期工程，于2007年6月1日签订了施工合同，合同签订日即为开工日，合同签订后该建筑公司立即组织技术人员进场施工，2007年10月18日，发包人取得施工许可证。后因工期延误，发承包人就违约金及赔付问题诉至法院，法院最终裁定开工时间为取得施工许可证的时间，即2007年10月18日，而非发包人要求的承包人进场动工时间，即2007年6月1日。
为取得《建筑工程施工许可证》，发包人的义务有：办理工程用地批准手续、取得建设工程规划许可证、需征收房屋的进度符合施工要求、应当委托监理的工程已委托监理、建设资金已落实等；承包人的义务有：有保证工程质量和安全的具体措施、安全责任制落实到人、按照规定办理了工程质量、安全监督手续等，有些地方还规定承包人必须为非城镇户籍从业人员办理综合保险。在司法鉴定中，也有发承包人互相指责对方未尽到义务而致使未能如期取得施工许可证的情形。如某工程项目承包人起诉发包人在未办理施工许可证的情况下强制要求施工方安装塔吊，致使被安监站处罚，原塔吊租赁单位也与其解除了合同，施工方又重新寻找塔吊租赁公司并安装，故要求发包人顺延工期20天并附带赔偿经济损失。而发包人主张未取得施工许可证的原因是承包人编制的安全技术措施不合格，不应顺延工期及赔偿经济损失。出现此种情形，造价师应清楚责任主体的认定属于法官的审判权，鉴定机构无权认定究竟是发包人的过错还是承包人的过错，否则就是代替法庭法律定性，干涉法庭行使审判权。鉴定机构的义务是计算出未如期取得施工许可证事件导致延误的工期天数及具体损失的金额供法官参考，而不去评判谁对谁错。
2 未按约定支付工程预付款或工程进度款造成延期的鉴定
按约定支付工程款是发包人的义务。《合同法》第278条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”规定清晰明了，但在司法鉴定实践中，对相关问题的处理却较为复杂。如在某建筑工程有限公司与成都市某街道办事处的建设工程施工合同纠纷案中，合同约定某街道办(发包人)应于2009年9月12日向某建筑公司(承包人)支付3850.98万元预付款，而某建筑公司应在收到预付款的同时提交同等金额的预付款保函。在实际执行中，发包人于2009年9月30日支付了1000万元的预付款，承包人认为应付足合同约定预付款后再出具保函，而发包人认为承包人未出具保函，违反合同约定，拒绝再支付剩余预付款，双方就预付款事宜造成的工期延误和停工窝工损失诉诸法院。终审法院判决为发包人未按期足额支付预付款，应承担违约责任，而承包人应出具而未出具1000万元的保函，则发包人有权拒付剩余预付款，无需承担逾期支付剩余2850.98万元预付款的违约责任。故在工程造价的司法鉴定中，应计算的是2009年9月12日至2009年9月30日共18天的工期顺延，以及造成的停工窝工损失，对于9月30日之后的停工窝工，则不考虑。
在工程实践中，合同常约定如“承包人当月完成计划工程量的80%以上时，发包人才支付当月工程进度款”，执行时通常预先编制每月工程进度计划作为计算完成比例的依据。造价师在做司法鉴定时，针对此条款要考虑工程的实际情况，不可武断。如在某工程纠纷中，发包人因承包人2008年4月未完成计划工程量的80%而拒不支付该月工程进度款，致使承包人因未能及时支付当月工程材料款和民工工资造成停工。承包人起诉的理由是造成08年4月份未完成计划工程量的原因是前期由于发包人及不可抗力的原因存在58天的工期顺延。针对此种情况，造价师的工作是根据原来的进度计划网络图，加入58天的顺延工期，修正为实际的进度计划网络图，再根据此计划图计算出08年4月份的计划产值金额，提供给法官以供参考。此案的最终判决结果为涉案工程存在58天的顺延工期，对工程的整体施工造成了重大影响，预先编制的每月工程进度不宜再作为衡量承包人是否违约的标准，依法修正每月工程进度计划后，承包人在08年4月实际完成工程量超过计划的80%，发包人拒付工程进度款构成违约，应顺延工期并承担经济损失。
工程设计变更、增加工程量是否必然对工期造成影响，需要结合施工进度计划，分析是否影响关键工序来确定。造价师做司法鉴定时，承包人能够提供发包人签认的工期顺延签证的，则按照签证的顺延天数顺延工期，若不能提供发包人签认的顺延工期签证，仅能提供设计变更、增加工程量事实成立证据的，则造价师可根据施工进度计划网络图，并通过查看施工日志、变更指令等资料，获得因完成设计变更、增加工程量等工作花费的时间，再利用网络图计算出影响关键线路的天数，以此得出工期应顺延的具体天数。
《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.13.5条规定：“当承包人的费用索赔与工期索赔要求相关联时，发包人在作出费用索赔的批准决定时，应结合工程延期，综合作出费用赔偿和工程延期的决定”。但在工程实践中，多数发包人制定的变更、签证审批表仅有对费用的审批意见，而无对工期的审批意见，而承包人也未对此引起重视。而在合同中又常见诸如“工期顺延需要承包人向发包人申请并经发包人审核同意”，“顺延期限应由双方协商并签订协议”，“逾期办理顺延工期签证，视为放弃工程索赔”等条款，导致在最终结算时，发包人常以承包人未按时办理工期索赔为由拒绝顺延工期，甚至承包人自己也认为未按时办理工期索赔是己方的工作失误，从而主动放弃工期索赔。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外” [5]。由此条可看出，只要承包人能举证在合同履行期间，出现了可延续工期的事实，并在约定期限内提出了工期顺延申请，则无论发包人是否给予签证确认，均不影响承包人日后要求工期顺延的权利。
虽然法律以实事求是为出发点来保证承包人的合法权益不受损失，但工期索赔天数的计算需要很详细的证据，在发生索赔事件时这些证据容易获得[4]，事后靠回忆及查阅施工日志、监理日志等手段则较难获得。在司法鉴定实践中，承包人若不及时固定索赔，发包人不会主动收集和留存证据，而接受司法鉴定委托的造价师也无法准确计算，导致对此方面的鉴定困难重重，难以给出令发承包双方均信服的鉴定结论。
工程合同中对不可抗力造成工期延期及损失承担的责任通常较为明确，在司法鉴定实践中应注意一点：因合同一方延迟履行合同义务，在延迟履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。
案例：某工程在建期间，遭遇泥石流冲毁进场道路，后期又遭受暴风雨不可抗力的袭击，承包人起诉发包人要求顺延工期并赔偿不可抗力造成的损失。此案在司法鉴定时，造价师经过计算发现，将遭遇泥石流和发包人其它原因影响的工期顺延后，工程应于2016年6月份完工，而暴风雨不可抗力事件发生在2016年8月份。造价师将计算结果反馈给法官后，法院最终判定遭遇泥石流造成的损失根据合同约定的不可抗力条款由发承包人各自承担其对应责任与损失，而由于承包人自身原因导致工程逾期遭遇的暴风雨不可抗 力损失，属于在延迟履行期间遭遇不可抗力，其工期不顺延，承包人承担损失和违约责任。
由发包人造成工程延期的，发包人承担延误的工期和增加的费用，且应支付承包人合理的利润。在司法鉴定时，若承包人不能提供损失签证时，造价师可根据监理审批同意的施工组织设计中载明的人工、机械设备计划和定额中相应的临时设施费、管理费和利润费率来计算承包人的损失。由承包人造成的工程延期，则承包人按合同约定赔偿违约金，且不免除合同约定应承担的任何责任和义务。值得注意的是，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.12.3条规定：“在工程竣工之前，合同工程内某单项(位)工程已通过了竣工验收，且该单项(位)工程接收证书中表明的竣工日期并未延迟，而是合同工程的其他部分产生了工期延误时，误期赔偿费应按照已颁发工程接收证书的单项(位)工程造价占合同价款的比例幅度予以扣减”。
《合同法》第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释(二) 》第29条规定：“违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定‘过分高于造成的损失’。”
《建设工程造价鉴定规程》(GB/T21262-2017)第6.3.7.4条规定：如因发包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者，并由发包人承担；如因承包人原因导致工期延误的，则计划进度日期后续工程的价格，采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者，并由承包人承担。
在工程造价司法鉴定中，发承包人会提供与涉案工程相关的资料，而这些资料只有经过法庭就三性（真实性、合法性和关联性）进行质证后，方可成为法律意义上的“证据”，才可作为司法鉴定的依据[4]。而在司法鉴定实践中，随着司法鉴定进展的深入，当事人初期提供的资料往往难以满足鉴定的需要，此时鉴定单位会开列目录要求提供延伸资料。由于延伸资料专业性强，法庭往往直接移交给鉴定单位，或由当事人直接提交给鉴定单位，由鉴定单位的造价师自行决定这些延伸资料是否作为鉴定结论所需的依据。此行为本质上是鉴定单位行使了法庭的质证权[4]，而未经法庭质证的资料用于司法鉴定也是危险的。如某桥梁工程桩基检测时发现有一根桩为断桩，判定为不合格，处理该桩严重延误了工期并产生了不菲的费用。承包人认为造成断桩的原因是不良地质条件，发包人应顺延工期并支付处理费用。而发包人则认为与不良地质条件无关，是工人的操作失误造成断桩，承包人应负全责。在司法鉴定阶段，鉴定单位要求提供钻孔桩灌注记录，并接受了由承包人直接提供的有监理和发包人代表签字认可的钻孔桩灌注记录，并据此作出了不能证明工人操作失误的鉴定结论。发包人不认可此鉴定结论，提出该份钻孔桩灌注记录纸面洁净无折痕、揉皱及沾染泥浆的痕迹，非现场一手资料，虽有发包人代表的签字，但不能作为证据，应进行质证。在随后，发包人经多方努力，终于获得了现场灌注时的草签记录，草签记录明确显示在某一深度时导管埋置深度远小于规范允许的埋置深度，这才是造成断桩的真正原因。在案例中，由于鉴定单位使用未质证的资料才导致了鉴定结论的错误。再如工程实践中经常有相关资料上只有发包人代表签字而无盖章，甚至只有监理人签字而无发包人代表签字的情形，鉴定单位造价师往往就会认定这类资料无效，而事实上这类资料属于有瑕疵的证据，应经过质证后由法官决定其是否有效。
在鉴定实践中，鉴定单位造价师非常负责敬业，本着“实事求是”的精神进行“现场勘察，具体丈量”，并将取得的现场数据作为鉴定依据反映在正式的鉴定报告中[4]。此做法虽然精神可嘉，但司法鉴定不等同于工程审计，此举打破了双方当事人法定的举证责任分配。法律原则规定“谁主张谁举证”，非诉讼当事人的其他个人、团体、组织均无权擅自向法庭提供证据，负有举证责任的一方若不能提供或未按时提供相关证据，将承担举证不能的不利后果。鉴定单位应当仅以当事人提供的证据进行专业的鉴定，从而使法庭的审判得到“法律事实”的结果，而不得主动为一方进行举证从而企图得到“客观事实”[4]。
工期鉴定的理论方法已比较成熟，但鉴定单位造价师在进行鉴定时却往往困难重重，主要原因是当事人提供的资料不具备鉴定条件。如对工期合理顺延事件发生后修改的施工组织设计，发包人仅有口头同意却未签字审批，当不可抗力事件发生后发包人承认口头要求承包人施工机械和人员待命，但承包人却提供不了准确的待命时长及人员机械数量等。故建议发承包双方都应对工期签证资料充分重视，避免承担非自身原因造成的工期延误责任。
[2]《建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)》.
[3]《建设工程造价鉴定规范(GB/T 51262-2017)》.
[4]张正勤，宋艳菊.工程造价司法鉴定实务解读[M].北京:中国建筑工业出版社,2018.
[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
