建设工程施工合同的履行是一个持续性的过程，并非即时清结。过程中会发生很多不确定的因素，例如在建设工程施工过程中可能会由于法律法规变化、市场调整、不可抗力、任何一方违约等原因造成材料价格、人工费波动，从而使双方签订合同时的交易基础产生变化，引发双方之间的争议，甚至导致建设工程停工、烂尾等局面。本文拟分析材料价格上涨时，承包人采用“材料价格调整”和“违约损害赔偿”两种方式救济的区别和适用。
建设工程施工合同的履行是一个持续性的过程，并非即时清结。过程中会发生很多不确定的因素，例如在建设工程施工过程中可能会由于法律法规变化、市场调整、不可抗力、任何一方违约等原因造成材料价格、人工费波动，从而使双方签订合同时的交易基础产生变化，引发双方之间的争议，甚至导致建设工程停工、烂尾等局面。本文拟分析材料价格上涨时，承包人采用“材料价格调整”和“违约损害赔偿”两种方式救济的区别和适用。
一
材料价格调整与违约损害赔偿的区别
通常所说的材料价格调整，则是指在合同履行过程中不可归责于任何一方所造成，完全基于双方不可控的法律法规变化或市场原因等，则可按照双方合同约定进行的调整。参考的指导文件是《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》，法律层面上常运用情势变更原则处理。
《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》中9.8.2 承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。先暂不讨论该规范的是否具有强制性要求，在实践中本人看到过多种合同约定的调价规则，如（1）承包人价格包死，无论发生何种原因都不再对价格进行调整，（2）在单价变化超过5%时，予以调整，（3）在单价变化超过8%时，予以调整，（4）在单价变化超过10%时，予以调整等等。同时合同中往往还约定：因承包人原因导致工期延误的，材料价格上涨不予以调高，材料价格下跌的，予以调低等。
实务操作中，以承包人发起材料价格调整申请居多，也即是低价调高价。而价格调整的情形通常会伴随一方违约，如：发包人迟延交付施工场地、未按合同约定支付工程进度款导致工期迟延；或者由于承包人施工组织等原因导致工期延长，在后期的施工过程中遇到材料价格大幅度调整等。此时，除了合同约定的材料价格调整规则外，承包人还可以用违约损害赔偿规则主张救济。
违约损害赔偿规则，即一方违约造成守约方的损失时，由违约方承担赔偿责任。适用可参见原《合同法》一百一十三条、现《民法典》五百八十三条的规定。
笔者认为，适用材料价格调整和违约损害赔偿两种路径最大的区别在于，如果适用材料价格调整，则通常鉴定机构会根据清单计价规范或者当地住建部门的调差文件，对于5%以内的单价变化不予调整。而如果根据违约损害赔偿的话，则5%以内的单价变化也是属于当事人的损失。材料价格调整的基础是市场价格波动，而违约损害赔偿的基础则是一方当事人的过错，两者的出发点是不同的。市场价格波动不可归责于双方当事人，应当按照合同约定或法律规定分担风险；而一方违约给对方造成损失，当然是需要予以赔偿的。举例而言，假如在正常工期之内发生了材料涨价，那这个情形不能归责于任何一方，承包人也要根据合同约定去分担这部分市场风险；但如果因为发包人原因，造成工期延误，并且在延误期间内发生了材料涨价，这部分涨价如果不是因为发包人的原因，承包人本来是根本就不需要承担相应损失的，此时不管是5%以内还是5%以外，都属于承包人的损失。
综上，如何适用双方合同约定的额度调整价差，则需根据事实情况进行分析。如双方在合同中约定遇到材料价格上涨5%时予以调整，若发包人守约，则单价上涨未超过5%时不给予调整，由承包人承担价格的风险；若发包人违约，则承包人不仅仅可以对5%以上部分进行调整，笔者认为对5%以下部分也存在通过违约损害赔偿规则主张救济的空间。
二
材料价格调整与违约损害赔偿的实际适用
当不存在发包人违约情形、承包人主张适用材料价格调整规则时，需要参考材料价格上涨是否达到双方约定的调整条件才能决定是否需要调整价格，而并非材料价格上涨必然就要调整。
当存在发包人违约情形、承包人主张适用违约损害赔偿规则时，也并非必然调整。换言之，一方虽然违约，但是另一方使用价格上涨的材料工序已经完成或者怠于施工使用涨价材料的工序，则守约方也同样不能主张材料价格上涨的调整。如按照施工工序4月份施工完钢筋施工工序，因发包人原因工期延误到8月份才施工完钢筋的工序，但钢筋的价格直到11月份才上涨的情形时，承包人也同样不能主张材料价格上涨的调整。综上，不是发包人一有违约情形，遇到材料价格上涨，承包人就一定可以主张材料价格调整，此时也同样要分析承包人是否同样存在违约情形。
三
司法实践判例
司法实践中，亦有判例支持承包人适用违约损害赔偿规则主张材料价格波动损失。
如（2020）最高法民终1042号判例中有如下表述：关于钢材价款价差1019942元、钢材量差差价971323元及钢材利息补偿金2217971元应否支持问题。双方签订的《关于盛京国际演艺中心项目会议纪要》载明，“鉴于本项目特殊情况，本着公平公正的原则，以辽宁省2008年建筑工程计价定额及取费标准和相关政策法规作为结算依据。材料价格依照施工期造价信息价与市场价相结合的方式考虑。该项目工程量的确认，根据正式施工图纸和现场实际完成情况据实计算。临设及各项措施费用按实际发生量计价，与图纸不一致和图纸外项目需由甲方、监理、施工单位共同完成签证、变更手续”。鉴定机构按照双方的约定，根据施工当期《辽宁造价信息》确定钢材价款，根据城建公司提供的《钢材结算单》确定钢材量，符合双方约定。因首开公司单方发函停工，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，应赔偿城建公司的损失。鉴定机构根据城建公司提供的相关证据，确定钢材利息补偿金2217971元，一审法院采信鉴定意见支持该笔索赔费用，并无不当。
同样在最高人民法院（2014）民一终字第56号判例中有如下表述：本案中铁公司请求瑞讯公司赔偿2004年3月至2005年3月停工导致的原材料及油料价差损失，系以瑞讯公司违反合同约定导致案涉工程停工作为其诉请的基础。对此，如果确实存在如中铁公司所主张的瑞讯公司违约的全部原因或者部分原因，且中铁公司也确实存在由于瑞讯公司违约所导致的原材料及油料价差损失，则该请求符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，故一审法院对中铁公司在本案中关于瑞讯公司赔偿2004年至2005年3月停工所产生的原材料及油料价差损失的请求进行审理，并无不当。一审法院认为：对于中铁公司停窝工期间原材料及油料价格的上涨费用，瑞讯公司与中铁公司平均负担，瑞讯公司应赔偿中铁公司1559618.82元。
四
结语
综上所述，在建设工程施工过程中发生材料价格上涨时，承包人可以适用“材料价格调整规则”主张救济，但该主张要根据合同具体约定的调整条件来落地。同时，在发包人违约的情况下，承包人也可以通过“违约损害赔偿规则”主张救济。两者的区别在于，如果适用“材料价格调整规则”，则通常会根据清单计价规范或者调差文件，对5%以内的单价变化不予调整；而如果适用“违约损害赔偿规则”，笔者认为对于5%以内的部分也可能通过该路径主张赔偿。
