根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称《办法》)规定,建设单位不得直接指定分包工程承包人。然而在实践中,建设单位指定分包却是屡见不鲜的事。 虽然根据《办法》的规定,指定分包是违法行为,但由于《办法》属部委规章,违反《办法》并不影响民事合同的效力。且实践中,由于施工单位在市场竞争中处于劣势,所以总包大多应业主的要求与业主、分包签订三方协议,因此指定分包常以合法的形式出现。
根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称《办法》)规定,建设单位不得直接指定分包工程承包人。然而在实践中,建设单位指定分包却是屡见不鲜的事。
虽然根据《办法》的规定,指定分包是违法行为,但由于《办法》属部委规章,违反《办法》并不影响民事合同的效力。且实践中,由于施工单位在市场竞争中处于劣势,所以总包大多应业主的要求与业主、分包签订三方协议,因此指定分包常以合法的形式出现。
然而指定分包却存在着较大的隐患。由于分包由业主指定,因此分包一般不服从总包的管理,导致总包在实践中很难对分包进行有效管理,不利于提高工程整体质量和效率。另一方面,由于部分业主欠缺相关工程经验,其指定的分包可能并不具备相应的资质,如出现此种情况,不仅不利于分包工程的建设,也会对总包工程带来一定的影响,从而不利于工程的整体建设。
笔者认为,在指定分包问题上,业主和总包都有各自的立场和理由,简单讨论谁对谁错并没有太大的意义。无论是业主还是总包,如期取得(完成)约定工程应是双方共同的出发点。因此解决指定分包问题的关键在于,业主和总包应当从共同的利益出发,积极协调、加强沟通;业主应当加强对总包的信任,赋予总包更多的权利,便于总包行使对分包的管理权;而即使业主指定了分包单位,总包也不要存有敌意,仍应当加强对分包的管理,尽到善管的义务,从而有效提高工程质量和施工效率,维护双方共同的利益。