第一编""""""""""总论———建筑合同法原理第一章 建筑合同法概述第一节 合同法概述一、合同概述(一)合同的概念及特征合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一项法律制度,是由经济基础决定的。它是随着私有制的产生和商品经济的发展而出现的,“先有交易,后来才由交易发展成为法制”,“这种通过交换并在交换中才发生的实际关系,后来获得了契约这样的法律形
第一编
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总论
———建筑合同法原理
第一章 建筑合同法概述
第一节 合同法概述
一、合同概述
(一)合同的概念及特征
合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变
更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一项法律制度,是由
经济基础决定的。它是随着私有制的产生和商品经济的发展而出
现的,“先有交易,后来才由交易发展成为法制”,“这种通过交换
并在交换中才发生的实际关系,后来获得了契约这样的法律形
式”。% 可见,合同制度在本质上是社会商品交换的法律表现,商
品交换是合同这种形式的经济内容。
合同的法律特征在于,由法律地位上平等的双方当事人通过
自由协商、共同决定他们相互间的权利义务关系。一个人是否缔
结合同关系,同谁缔结合同关系以及合同关系的内容,似乎完全取
决于当事人的自由意志,合同之精髓是当事人自由意志之结合。
只要不违反法律、道德和公共秩序,每个人都享有完全的合同自
由,这种自由被概括成著名的合同自由原则。尤其是在 19 世纪,
合同自由原则在两大法系合同法中得到最充分的体现,成为自由
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% 《马克思恩格斯全集》第 19 卷,人民出版社,1963 年版第 422 ! 423
页)。
放任主义经济政策的基石。但是,到了垄断资本主义时代,绝对自
由的市场竞争已行不通,现代资本主义经济的高速发展,要求政府
对国民经济实行有效的干预,合同自由受到了法律的限制,作为合
同基础的合同自由已置于法定条件的制约之下;但无论怎样,合同
仍具有以下法律特征:
(1)合同是双方或多方的民事法律行为。合同的订立并非仅
仅是建立人与人之间的某种联系,也不单单是一种经济联系,其本
质是建立一种以权利义务为内容的法律关系,这种行为是当事人
有意识进行的具有法律效力的意思表示,因此,它是一种民事法律
行为。同时,合同也需要至少两方以上的当事人参加才能成立,单
方当事人不可能同自己订立合同。
(2)合同当事人之间的地位平等。地位平等是合同制度的基
本要求,只有在当事人双方处于平等的民事法律地位的前提下,当
事人才可能充分地顾及自己与他方的利益,从自愿公平角度出发,
通过协商提出自己的要求,考虑对方的条件,从而达成意思表示一
致。当事人的地位平等是全方位的,包括不因身份、规模、所有制
性质、行政隶属等方面的不同而有差别,这就是我们通常讲的缔约
权平等,权利义务平等。
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(3)合同能引起一定的法律后果。合同一经依法订立,就在
当事人之间产生一定的权利义务关系,就依法受法律保护,对当事
人都有法律约束力,都要认真履行合同约定的义务,任何一方违反
合同,都要承担相应的违约责任。
(二)合同的分类
各类合同的效力表现是不同的,通过分类,可以了解它们的区
别以及同一类合同的共同特征、成立生效的共同条件,这在理论研
究上具有重要意义。同时,合同法设有基本规则,对各类合同进行
统一调整,法律还根据各类合同的特殊性,制定了具体规则进行调
整。所以说,只有正确的分类,才能正确地适用法律。
依照不同的标准,对合同可以作不同的分类。
1. 有名合同与无名合同
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有名合同是指由法律作了规定并赋予了一个特定名称的合
同,又称典型合同;无名合同则是指法律未作规定的合同,又称非
典型合同。我国现行合同法规定的买卖合同,供用电、水、气、热力
合同和赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保
管、仓储、委托、行纪、居间合同就是属于有名合同。
订立有名合同,当事人可以参照法律的规定,在发生争议时,
依照法律的规定处理,而对无名合同的订立,则依当事人的意思在
合同中明确约定,如发生纠纷,则依合同的约定,如约定不明确的,
则适用民法和合同法的一般规定以及最相类似的有关有名合同的
法律规定来处理。
2. 要式合同与不要式合同
要式合同是指法律要求必须具备一定形式和手续的合同;不
要式合同则是指法律不要求必须具备一定的形式和手续的合同。
法律所规定的形式和手续,在效力上有差别。有的要式合同,不具
备法定形式和手续,则合同不生效;有的要式合同,如不具备法定
形式只是不成立或不能诉请人民法院强制执行,例如,不能即时清
结的合同应采取书面形式,虽然这书面形式不是合同成立的必要
条件,只是具有证据上的意义,但是,未采用书面形式的合同,其成
立或生效也无其他证据足以证明的,则该合同不成立或为不可诉
之债。
3. 即时清结合同与非即时清结合同
即时清结合同是指合同有效成立便立即履行完毕的合同;非
即时清结合同是指合同成立但并不立即履行或至少有一方不立即
履行的合同。
4. 诺成合同与实践合同
诺成合同是指双方意思表示一致合同即告成立,而无需具备
其他形式和手续,也无需以物的交付或完成其他给付作为合同成
立条件的合同。实践合同则指双方当事人达成意思表示一致之
外,还须交付标的物或完成其他给付才成立的合同。诺成合同与
实践合同的划分,其法律意义在于合同是否成立。
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5. 主合同与从合同
一般而言,独立存在的合同为主合同,以主合同为存在前提的
合同为从合同。区分主合同与从合同是从二者之间的关系来讲
的,没有主合同,也就无所谓从合同,没有从合同,也就无所谓主合
同,主合同与从合同是两个有联系的法律关系,从合同可以是当事
人单独订立的合同,也可以表现为主合同中的条款,这并不影响主
从合同作为两个不同的法律关系而存在。一般情况下,主合同无
效,从合同随之无效。
二、合同法概述
(一)合同法的概念
合同法是调整平等民事主体之间合同关系的法律规范的总
称。包括合同的成立、合同的效力、合同的履行、合同的变更、合同
权利义务的转让、合同的解除与终止、合同的消灭、违约责任、合同
的解释等方面的法律规范。
合同法的调整对象是合同关系,所谓合同关系是指当事人在
订立、履行、变更、转让、解除、终止合同过程中发生的权利义务关
系。
(二)合同法的体系
合同法在整个民法体系中占据着非常重要的地位,是民法分
则的核心部分,是市场经济的基本法律,与公司、企业的生产经营
和人民群众的生活密切相关。合同法体系也是我国法律体系的重
要组成部分。它是按照一定的标准,将现行的和需要制定的合同
法律规范分类组合,形成内容和谐、结构严密、完整的统一体。我
国合同法体系是由调整合同关系的各项法律、行政法规、地方性法
规、行政规章、司法解释、国际条约等规范性文件和国际惯例组成。
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党的十一届三中全会以来,我国先后制定了经济合同法、涉外
合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事
人的合法权益,维护社会经济秩序,促进国内经济、技术和对外经
济贸易的发展,保障社会主义建设事业的顺利进行,发挥了重要作
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用。但是,随着改革开放的不断深入和扩大,这三部合同法的调整
范围和有些规定不能完全适应经济、社会的不断发展,暴露出相当
多的问题,主要表现在:首先,国内合同、涉外合同和技术合同分别
适用不同的合同法律,有些共性的问题不统一,而有些规定又较为
原则,根据发展社会主义市场经济的要求,需要统一合同法律制
度;其次,由于合同法律规定不完善、不统一,有些不法分子在市场
交易中经常利用合同形式欺诈,损害国家、社会和他人利益,因此,
有必要对防范合同欺诈、维护社会主义市场经济秩序方面作出相
应的补充规定;第三,近年来,出现了许多新型合同,原有合同法律
的调整范围已不能完全适应新形势的需要。鉴于这些原因,很有
必要制定一部统一的、完备的合同法。
1992 年,最高立法机关决定改变合同法“三分天下”的局面,
开始着手制订“统一合同法”。经过艰苦努力,历经七载,七易其
稿,终于在 1999 年 3 月 15 日在第七届全国人大第二次会议上获
得通过,迎来了合同法“一统天下”的形势。这是中国民商法发展
史上一个伟大的转折,是中国民商法发展的一个历史里程碑。
《中华人民共和国合同法》是以邓小平理论为指导,坚持从中国实
际出发,并借鉴国外的有益经验而制定的一部统一的、较为完备的
合同法。该法注意保持法律的连续性和稳定性,以合同法、涉外合
同法和技术合同法为基础,总结实践经验,加以补充完善。注重可
操作性,把近十年来行之有效的有关合同法的行政法规和司法解
释的规定,尽量吸收进来,对需要增加的,尽可能作出具体规定。
我国现行合同法体系是以《民法通则》和《合同法》为主,合同
单行条例为辅的立法体例,充分体现合同自由、当事人意思自治、
享有同等国民待遇等原则,特别是不分国内合同与涉外合同,统一
了市场交换规则,消灭了规范冲突现象,将更有利地发挥合同法的
调整功能,有利于推动市场经济的发展,有利于合同法的贯彻、宣
传和普及。
(三)合同法的原则
合同法最终的价值目标是合同正义,合同自由与合同公正都
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是合同正义的体现,诚实信用是保障合同自由与公正的途径,因
此,自由、公正、诚实信用体现为合同法原则。
1. 合同自由原则
合同自由原则是指在订立合同的过程中,合同双方当事人在
法律许可的范围内完全享有合同自由。合同自由原则反映了商品
经济的本质要求,它是民事活动的基本原则即自愿原则在合同法
律关系中的体现,是民事法律关系区别于行政法律关系、刑事法律
关系特有的原则,也是发展社会主义市场经济的客观要求。合同
之精髓是当事人自由意志之汇合,因此,合同自由原则体现了当事
人可以自主地决定:%缔结合同的自由。当事人有权决定是否签
订合同,任何个人和单位不得强迫或干预。&选择相对人的自由。
当事人既有选择同谁签订合同的自由,又有拒绝同任何人签订合
同的自由。’决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和
道德的情况下,当事人可自由协商确定。(变更和解除合同的自
由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同,任何人
不得干预。)选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口
头形式以及其他形式,除法律有强制性规定外,当事人可自由选择
合同的形式。在法律允许的前提条件下,依当事人的合意,可以排
除某些法律规范适用的效力,同时,当事人还享有依合同自己限制
自己自由的自由。
2. 合同公正原则
合同自由不是无限和绝对的,不能把合同自由解释为自由放
任主义,那么,公正原则就是对合同自由的制约。
公正原则体现了社会对合同的要求。当事人有合同自由,但
是,合同自由要受社会正义的限制,当事人应当依法行使这项权
利,包括订立合同的内容和程序都应当遵守法律、行政法规。违反
法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律、行政法规规定应
当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。在某些情况下,为
了社会公共利益,法律强制当事人订立某些合同,法律也要求当事
人订立的合同不得具有社会危害性,不能违背社会公共秩序。如
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国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其
他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立
合同。
当事人之间的合同关系也要体现公正的要求。合同公正原则
要求合同当事人之间须公平。一方面,合同当事人主体法律地位
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要平等;另一方面,合同当事人之间的权利义务要对等,如对免责
条款的限制、违约责任的承担和风险承担要平等。
3. 诚实信用原则
诚实信用最早是在市场活动中形成的道德规范,以商品交换
的存在为根据。诚实信用原则要求当事人以善良的态度和善良的
方式签约和履行义务,不滥用权利,在获得利益的同时充分尊重他
人利益和公共利益。
诚实信用原则主要是对合同当事人的要求,它是合同自由和
公正的保障,只有当事人遵循诚实信用的原则,才能使合同自由得
到真正体现,才可能达到公正的结果。
(四)我国现行合同法的基本框架
合同法包括总则、分则、附则三个部分,共 23 章 428 条。其
中,合同法总则对各种各类合同作了概括性的规定。合同法总则
共包括 8 章 129 条,分别就一般规定、合同订立、合同的效力、合同
的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其
他规定作出了概括性、规范性的规定。合同法总则确立了我国合
同的基本制度和基本规范,为各类具体合同的订立和履行提供了
准则。合同法分则包括 15 章 298 条,分别是:买卖合同,供用电、
水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,
承揽合同,建筑合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委
托合同,行纪合同和居间合同。附则只有一条,规定了合同法的施
行日期。合同法施行后,以往的三个有关合同的法律即行废止。
在合同法总则中,涉及的主要问题有:
一是调整范围问题。与以前三部有关合同的法律相比,调整
的范围有了适当的扩大。合同法是平等主体的自然人、法人、其他
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组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范。
二是订立和履行合同基本原则问题。这些原则包括:平等、自
愿的原则,公平、诚实信用的原则,遵守法律、社会公德的原则,法
律约束力原则。
三是合同的订立和效力问题。合同对合同的主体、形式、订立
方式、合同的一般内容、合同的成立、合同的效力等都作出了明确
的规定,有利于维护当事人的合法权益。
四是合同的履行问题。合同法强调了全面履行的原则,强调
了诚实信用的原则,以保护当事人的利益,保证商品流转和经济的
健康发展。
五是违约责任问题。合同法明确了违约责任制度,以促使当
事人履约,维护市场交易秩序,补偿因违约方违约给对方造成的损
失。
六是对合同的监督问题。合同法明确了合同监督的部门和监
督的行为,以维护国家利益和社会公共利益。
在合同法分则中,分别对 15 类合同作了规定。主要涉及的问
题有:
一是对以往三部有关合同的法律中的合同,多数予以保留,并
根据实践经验和行政法规、司法解释以及国际公约的规定,进一步
完善。如对买卖合同,供用电、水、气、热力合同,借款合同,租赁合
同,承揽合同,建筑合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同
都予以保留,并在以往三部有关合同的法律的基础上作了大量的
补充规定。
二是对实践中出现的新情况、新问题,增加规定了一些种类的
合同,这是根据经济贸易和审判实践中的新情况而增加规定的。
三是保险法、担保法、劳动法、著作权法等法律对有关合同的
特殊性问题作了具体规定,因此在合同法分则中不再专门规定。
上述法律未规定的,适用合同法总则的规定。
四是有些合同目前还不成熟,需要进一步研究,在分则中暂时
未作规定。
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分则没有具体规定的合同,可以适用总则的规定,并且可以参
照合同法分则或其他法律最相类似的规定。分则所列 15 类合同
大部分都是企业事业单位和公民在生产经营和生活中普遍发生的
合同。如果只规定合同法总则而不规定合同法分则,那么,各类不
同性质的合同没有具体规定,经济贸易和审判实践将缺乏法律依
据。一些成文法国家一般也在民法或者合同法中,对不同种类的
合同作出具体规定。合同法分则的设立,突出了各类合同的特点,
解决了总则解决不了的问题,包括解决了新类型合同无法可依的
问题、合同补缺的问题等。
(四)合同法的作用
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合同法是规制市场经济活动的重要法律规范,在我国社会主
义现代化建设事业中起着十分重要的作用。主要体现在:
(1)保护合同当事人的合法权益。这是我国合同法的重要任
务之一,对于合同当事人依照国家法律、法规的规定,在合同中确
立的权利义务关系,合同法要给予周到的保护,合同法将已经依法
成立的合同置于自己的保护之下,还对当事人的交易过程给予关
注,要求当事人不违反合同义务。
(2)维护社会经济秩序。合同法对合同订立、履行到合同的
消灭都设定了轨道,以规制商品交换关系,通过对个体利益的保
护,体现对社会整体利益的保护,同时,从对个别正义的维护,进而
维护社会正义,又以社会正义限制个别正义。通过加强社会主义
法制,保障社会主义市场经济发展,实现当事人合法权益,维护社
会经济秩序。
(3)促进社会主义现代化建设。合同是联结生产、流通、消费
的纽带,是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式。通过认真
贯彻执行合同法,履行合同,可以保证生产、流通、消费各环节的正
常运作,实现合同目的,促进社会主义市场经济的健康发展。
第二节 建 筑 市 场
一、建筑市场的概念和特征
市场是商品交换的场所,即货物或服务的供需双方发生买卖
法律关系的场所。建筑市场则是指对从事各种房屋建筑及其附属
设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动进行发包和
承包的场所。简言之,建筑市场是对建筑活动进行发包和承包的
场所。
从性质上看,建筑活动可分为新建工程、扩建工程、改建工程
和建筑装修装饰工程。新建工程是指进行新的工程项目建设。扩
建工程是在原有工程设施的基础上,不改变原有设施的使用方向
而对原有工程进行增加、扩大。改建工程是指为了改变原设施的
使用方向和使用效果,而对原有工程设施进行的改造。建筑装修
装饰工程是指为了提高建筑物的外观形象、使用效果,在不改变原
有建筑物的结构、不扩大原有建筑物容积的基础上而对原有建筑
物进行的精细加工。建筑装修装饰工程可以独立进行,也可以与
新建工程、扩建工程、改建工程同时进行。
建筑活动生产出的建筑产品除了与其他产品一样具有性能、
寿命、可靠性、安全性、经济性五项质量特征外,还具有与一般产品
不同的特征,如建筑产品生产形成以后,是一个不可分割的整体而
与土地相衔接,不能异地交换,每件产品都具有不同的使用价值和
价值,与周围环境相协调,同时又影响着周围的景观,可见,建筑市
场与一般商品市场相比,具有不同的特点:
(1)建筑市场上的交易是需求者与生产者的直接订货交易。
由于建筑产品具有单件性和生产过程必须在消费地点最终完成的
特点,生产者就不可能预先生产出某种产品,再通过批发、零售环
节进入市场,等候用户来购买,而只能按照具体用户的要求,在指
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定地点为其生产出特定的建筑物,因此,建筑市场上的交易无一例
外地是需求者与生产者的直接订货交易,不需经过中间环节。
(2)建筑市场上竞争的基本方式是招标、投标。竞争是市场
上达成交易的必经之路,而竞争
的方式又是多种多样的,建筑市场上竞争的基本方式是招标
投标。
(3)建筑市场上的竞争是特定约束条件下的不完全竞争。完
全的市场竞争是最理想的市场模式,但是,在现实生活中,这种竞
争是很难实现的。由于建筑产品的特殊性,需求者往往对生产者
的行为能力提出若干具体要求,政府主管部门通常也对建筑产品
及其生产条件和生产者的资质作出某些规定,这就为竞争设定了
条件,使建筑市场的不完全竞争更具有局限性。
(4)建筑市场上有独特的定价方式。市场竞争主要表现为价
格竞争,竞争过程就是确定成交价格的过程,建筑市场中的竞争也
不例外,但有一套独特的模式,那就是根据需求者对产品的具体要
求和具体生产条件,生产者以书面形式秘密报价,在约定的时间和
地点同时公布这些报价需求者从中选择满意的生产者,与其达成
交易。当然,最终的价格只有待工程竣工后才能确定,但是,在市
场竞争中起决定作用的形式还是招标投标。
(5)建筑市场上有严格的行为规范。由于建筑产品的特殊性
以及建筑市场的上述特征,决定了需要有一套严格的建筑市场行
为规范来保证建筑市场能够有条不紊地运转,这些行为规范对市
场的每个主体都具有法律上的约束力。
二、发育中的中国建筑市场
在 1984 年中国共产党十二届三中全会以前,我国在理论上不
承认建筑产品是商品,在实践中也没有建筑产品这类商品交易,建
筑产品都是在国家计划的统一安排下,由建设单位、设计单位和施
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工单位分工合作,共同完成的,在这种情况下,也就不存在建筑市
场。十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决
定》明确了我国社会主义经济是以公有制为基础的有计划商品经
济,为承认建筑产品的生产是商品生产奠定了理论基础。与此同
时,国务院发布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问
题的暂行规定》,该规定第二条明确提出了大力推行工程招标承
包制,这就为建筑市场的形成准备了行政法令依据。中国经济领
域中的建筑市场正式开始运转。
任何事物在成长过程中都要经历不同的发展阶段,我国的建
筑市场时有发生秩序紊乱现象,这是建筑市场发育不成熟的标志,
具体表现在:
(1)盛行地区封锁、部门分割、行业垄断、私招滥用、私下交易
等不正之风,致使相当大一部分工程建设项目没有进入市场,阻碍
着建筑市场的发育。
(2)公平竞争的机制不健全,优胜劣汰的市场作用还不能充
分发挥,某些单位凭借超经济的权力,强行霸占市场,排斥竞争,阻
碍技术进步,造成资源浪费。
(3)等价交换原则没有得到完全贯彻,各种生产要素不能在
市场流通中达到平衡,需求者过分压低标价,生产者盲目降价抢
标,以致造成成交价格往往低于成本价格水平。
(4)需求者支付能力不足,不仅要求生产者垫资建设,而且大
量拖欠工程款,给生产者造成严重的资金周转困难,影响生产的正
常进行。
造成建筑市场秩序混乱的原因是多方面的,其主要原因在于
在理论准备、法律准备和组织准备都不充分的情况下,就简单地开
放建筑市场,引起竞争机制作为建筑业体制改革的关键措施而付
诸实施,期望能够很快地收到缩短工期、降低造价和提高工程质量
的效果。但是固定资产投资需求过度膨胀,建筑队伍盲目扩大,都
到了失控的程度,随之而来的是压缩投资规模,整顿建筑队伍。如
果说压缩投资规模比较容易见效,而整顿建筑队伍则要复杂得多,
于是,市场上呈现供需严重失衡,竞争过度激烈的局面,在一定时
期内就难以避免。这也促使我们要根据建筑市场的特点,研究和
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采取适当的对策,使建筑市场走出困境并促其逐步发展成熟,为建
筑业发展成重要的支柱产业做出贡献。
三、建筑市场管理
引导建筑市场走出困境,并促其逐步发展成熟,必须建立一套
比较完善的行为规范。市场组织者在实践中认真贯彻这些规范,
严格要求市场参加者按规范办事,把建筑市场管理活动纳入法制
化轨道,建筑市场的正常运转才有保证。
(一)建筑市场管理的内容
(1)管主体。建筑市场主体不仅包括建筑产品的生产者即勘
察、设计、施工单位,需求者即建设单位,而且还包括为其服务的单
位,如工程监理公司、咨询公司、代理机构等,这三者构成建筑市场
的三元主体。
(2)管资格。一般商品是通过商标法来控制假冒伪劣行为,
而建筑产品在生产过程中就进入市场,因此,建设单位十分重视生
产者的能力,而生产者的能力是通过其资格体现出来的,所以,对
建筑产品的生产者和中介方的资格管理是建筑市场管理的一项十
分重要的内容。
(3)管质量。建设单位(或委托建设监理单位)必须对建筑产
品形成过程进行监管检查,对分项、分部工程质量确认,才能保障
工程项目建设的顺利进行,达到工程竣工质量验收的要求。
(4)管价格。建筑产品以产品单件定价,实行招标竞争、合同
预约、分段审核、竣工决算的定价方式,建设单位自始至终均参与
产品价格管理。
(5)管投标。建筑工程招标投标活动是建筑市场活动的一项
重要形式,也是进行约定交易的市场管理重要环节。
(6)管合同。合同是市场经济的产物。加强工程合同管理是
建筑市场管理中的一个重要环节。国际建筑界通过长期的实践积
累,制订了若干合同示范文本。我国目前施行的《建设工程施工
合同示范文本》也是借鉴国际惯例,结合我国实际而制订的,具有
较强的实用性。
(二)建筑市场管理立法
(1)1986 年 1 月原城乡建设环境保护部发布了《关于认真整
顿建筑市场的通知》。
(2)1988 年 11 月建设部发布了《关于整顿建筑市场秩序的通
知》。
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7楼
这两个通知发布的目的是为了解决危害改革、危害经济发展
和危害建筑市场健康发展的不正之风,通过积极开展整顿工作,建
筑市场秩序有了一定好转。但是,通过数年的整顿,各级政府主管
建筑的部门也达成一个共识,整顿只能治标,不能治本。法规不健
全,不严密,管理部门不协调,使建筑市场不能形成统一管理,一些
急需的市场管理法规不能出台,使许多工作无法可依,难以进行有
效的管理。
(3)1991 年 11 月建设部、国家工商行政管理局制定发布了
《建筑市场管理规定》。
该规定以行政规章的立法形式规范了建筑市场管理活动,对
保护建筑经营活动当事人的合法权益,维护建筑市场的正常秩序
做出了贡献。
(4)1994 年 12 月建设部和国家经济体制改革委员会联合发
布了《全面深化建筑市场体制改革的意见》。
该意见对深化建筑市场体制改革的方向作出规划,其目的仍
然是把建筑市场培育发展成统一、开放、竞争、有序的大市场。
(5)1997 年 11 月全国人大常委会通过了《中华人民共和国建
筑法》。
建筑法第一次把建筑活动的监督管理、维护建筑市场秩序、保
证建筑工程的质量和安全纳入了部门法律的规定之中,其效力仅
次于宪法,建筑市场管理有法可依了。
建筑法对建筑市场规定了“公开、公正、公平”的原则,对于扰
乱建筑市场秩序,违反公平竞争原则的行为规定了相应的惩处措
施。
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(6)1998 年 1 月 16 日国家工商行政管理局发布了《关于禁止
串通招标投标行为的暂行规定》。
(7)1999 年 8 月 30 日第九届全国人民代表大会常务委员会
第十一次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》。
(8)2000 年 5 月 1 日国家计委发布了《工程建设项目招标范
围和规模标准规定》。
(9)2000 年 10 月 8 日建设部发布了《建筑工程设计招标投标
管理办法》。
(10)2001 年 1 月 9 日建设部发布了《关于加强建筑装饰设计
市场管理的意见》。
(11)2001 年 4 月 21 日国务院发布了《国务院关于禁止在市
场经济活动中实行地区封锁的规定》。
(12)2001 年 4 月 27 日国务院发布了《国务院关于整顿和规
范市场经济秩序的决定》。
(13)2001 年 7 月 5 日国家计委、国家经贸委、建设部、铁道
部、交通部、信息产业部、水利部联合制定了《评标委员会和评标
方法暂行规定》。
(三)建筑市场管理措施
建筑市场是社会主义市场经济体系中的一个重要组成部分,
市场中有许多问题需要我们去发现、研究、解决,针对我国建筑市
场管理的现状,我们认为,应具体做好如下工作:
(1)加强法制建设。社会主义法制的基本要求就是有法可
依、有法必依、执法必严、违法必究。市场经济也是法治经济,要求
我们必须进一步加强立法工作,不仅要制定建筑法,而且与建筑法
相配套的法律法规也要加紧制定,建立严密、配套、完善的建筑市
场管理法律法规体系以满足有法可依的要求,同时,还要提高执法
水平,加强对市场法律法规的宣传,提高市场主体的法制观念,从
而实现依法管理、依法经营。
(2)强化市场主体的管理。对建筑市场主体行为的约束是整
顿、培育、发展建筑市场的中心环节。建立社会主义市场经济,就
必须培育市场主体并推向市场,加强对市场主体的约束管理,明确
规定市场主体参加市场交易必须具备的条件和相应的活动范围,
使他们都能依法经营,同时,对违法违纪行为要坚决严肃处理。
(3)建立健全建筑市场管理机制,搞好培育和发展建筑市场
的基础性工作,建立适应社会主义市场经济体制的工程建设管理
程序。
第三节 建 筑 合 同
一、建筑合同的概念和特征
建筑合同是建筑法律关系中的当事人为了实现完成建设工程
的经济目的,明确相互权利义务关系而达成的协议。与其他合同
相比,建筑合同具有如下特征:
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8楼
(1)建筑合同是建筑法律关系领域的合同。我国的合同适用
的范围十分广泛,几乎所有的经济领域均涉及到合同。建筑合同
主要在大中型工厂、矿山、交通运输设施、邮电通讯设施等建设过
程中发生的经济关系。
(2)建筑合同是诺成合同、双务合同、有偿合同。除当事人另
有约定的外,只要建筑合同当事人双方达成合意,建筑合同就成
立,而不需具备其他形式和手续,也不需以物的实际交付作为合同
成立的条件,故建筑合同是诺成性合同。相对于仅有一方当事人
享有权利,而另一方仅承担义务的单方合同而言,建筑合同也是双
务合同,因为在建筑合同中要至少产生方向相反的两项权利、两项
义务,且互为对价关系,当事人中任何一方在合同中既是债权人,
又是债务人,一方享有的债权与对方所负债务成对价关系。同时,
因为建筑合同中双方当事人互为对价给付,与不成对价给付的无
偿合同相比,建筑合同是有偿合同。
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二、建筑合同的分类
通过对建筑合同的分类,可以确定不同的建筑合同适用不同
的法律法规,还可以确定不同建筑合同的内容的侧重点不同,签订
合同的条款也不同,具体要求也不同,同时,也可以通过分类确定
不同的合同中当事人的权利义务不同,这些对订立及履行建筑合
同均具有重要意义。
诚如对合同的分类一样,依据不同的标准,可以对建筑合同做
不同的分类。依建筑合同的内容不同,对建筑合同可以作如下分
类:
(1)建设工程勘察设计合同。它是指委托方与承包方为完成
一定的勘察设计任务,明确相互权利义务的协议。这类建筑合同
又可分为以完成建设地理、地质状况的调查研究工作为内容的勘
察合同和以建设项目决策或具体施工的设计工作为内容的设计合
同。
(2)建筑安装工程承包合同。它是发包人与承包人之间达成
的为完成商定的建筑安装工程,明确相互权利义务关系的协议。
(3)建设物资采购供应合同。建设物资采购合同是双方当事
人为实现建筑材料和项目机电成套设备的买卖,明确相互权利义
务的协议。建设物资供应合同是指双方当事人为完成重点项目建
设的物资供应,明确相互权利义务关系的协议。
(4)建设工程施工合同。是指建设单位与建筑施工企业为完
成商定的建筑工程项目,明确相互权利和义务关系的协议。
(5)国际工程承包合同。指一国的建筑工程发包方与另一国
的建筑工程承包方之间,为承包建筑工程项目而达成的协议。
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9楼
老大,你能不能做个附件啊。。这么长!看着多费劲啊!!!佩服你的精神。。
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