安全监理：三大疑团亟待廓清 --关于安全监理中的几个法律问题浅析 安全监理虽然在业内一直被吵得沸沸扬扬，但最近终究还是行政法规的形式明确下来。作为一个监理行业的从业人员，我们不得不认真面对安全监理，同时还得理性地解读其中的相关法律问题。问题一：安全监理的性质究竟是什么？ 很多业内人士指出，监理的权限来自业主的委托，安全监理如果业主不委托，监理人员就没有相应的职权来对建筑安全生产实施监督管理，因此监理单位及监理工程师也就没有安全监理的义务，同时也不应当承担安全监理的责任。这种观点看似有理，但实际上带有一定的片面性。
安全监理：三大疑团亟待廓清
--关于安全监理中的几个法律问题浅析
安全监理虽然在业内一直被吵得沸沸扬扬，但最近终究还是行政法规的形式明确下来。作为一个监理行业的从业人员，我们不得不认真面对安全监理，同时还得理性地解读其中的相关法律问题。
问题一：安全监理的性质究竟是什么？
很多业内人士指出，监理的权限来自业主的委托，安全监理如果业主不委托，监理人员就没有相应的职权来对建筑安全生产实施监督管理，因此监理单位及监理工程师也就没有安全监理的义务，同时也不应当承担安全监理的责任。这种观点看似有理，但实际上带有一定的片面性。
我们认为：监理单位及监理工程师履行安全监理职责是一种法定的附随义务。什么叫法定的附随义务？可以这样理解，在委托合同中，虽然双方没有约定一方或双方应当履行某种义务，但是法律却有规定必须履行这种义务，那么我们就可以把这种义务称之为法定附随义务。之所以把这种义务称为法定的附随义务而不是干脆叫法定义务，是因为这种义务是随着主合同的成立而产生的。也就是说，一个监理单位，你没有承接任何监理业务的时候，你对建筑安全生产也就没有任何责任和义务，但你只要承接了监理业务，那么该项工程的安全监理就是随之产生，不管委托监理合同有没有约定。这就好比律师接受委托担任刑事辩护时，不得无故拒绝辩护一样，因为这是律师法所规定的，不管在委托合同中有没有约定，律师都得遵守。
问题二：安全监理的实施主体是究竟是谁？
《建设工程安全生产管理条例》(以下简称条例)第十四条关于安全监理的规定中，有四处提到工程监理单位。这里就有一个问题，工程监理单位到底是指具有法人资格的监理公司还是指公司派驻到工地现场的项目监理机构？
也许有人会说监理单位就是指监理公司。如果是这样的话，那么，监理公司异地承揽监理业务时，安全监理就很有可能大打折扣。比如项目监理部发现安全隐患后通知施工单位停工整改，而施工单位如果没有停工整改的话，那么项目监理部首先要向公司报告，然后，由公司出具文件，向项目所在地的建设行政主管部门报告。这样转弯摸角，耗时费力，不符条例规定的"及时"要求，也不能很好地起到安全监理作用。
所以我们认为条例中所说的监理单位，实际上应当为监理单位派驻到工地现场的项目监理机构。这不仅是前面所说的"及时"的要求，同时也是《建设工程监理规范》(以下称监理规范)的要求。我们从监理规范的相关规定中可以看出：
其一是监理规范对项目监理机构的术语解释是"监理单位派驻工程项目负责履行委托监理合同的组织机构 "。既然项目监理机构是负责履行委托监理合同的机构，而安全监理作为委托监理合同的法定附随义务，当然也得由项目监理机构来履行。
其二是监理规范规定，"建设工程监理应实行总监理工程师负责制"，而总监理工程师是"由监理单位法定代表人书面授权的项目监理机构的负责人"，由他代表监理单位全面履行监理合同所约定的全部监理义务，自然也包括属于法定附随义务的安全监理。
其三是监理规范规定，由总监理工程师负责审定施工单位报送的施工组织设计。而条例第十四条规定，工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。显然，条例所表述的工程监理单位实际上就是指项目监理机构及其总监理工程师。
问题三：承担安全监理责任的行为要件是什么？
建筑工程发生安全事故以后，监理单位应不应当承担责任，承担多大的责任，各地主管部门在标准的把握上其实并不一致。很多情况下，主管部门不问青红皂白，首先就拿监理开刀。建设部王素卿司长在全国建设工程监理工作会议上的总结讲话中，很客观地对这种情况进行了总结："由于条例只是对监理企业在安全生产中的职责和法律责任作了原则上的规定，因此各地在实际操作中理解和掌握的尺度不尽相同，致使一些地方把监理的安全责任无限扩大。"
条例第五十七条规定了四种应当依法承担安全监理责任的情形，同时，建筑工程安全生产监督管理工作导则第五章规定了安全监督部门对监理单位安全生产监督检查的十个方面的内容。这十个方面的内容实际上就是条例所规定的四种情况的具体化。应该说，一旦发生安全事故，监理单位应不应当承担责任，主要应当看以下几个方面监理做到了没有：
一是是否将安全监理内容纳入了监理规划。二是是否对施工单位报送的有关施工组织设计、专项施工方案等技术文件进行了审查，是否指出这些技术文件中存在的违背强制性条文的问题。三是在施工过程中发现安全隐患是否及时向施工单位提出并及时向其他有关单位报告。
如果上述几个方面都做到了，即使发生了安全事故，监理单位也不应当承担责任。因为监理单位只是安全监督体系中众多监督主体中的一个，客观地说，监理单位监督的强制力远不及建设单位、建设行政主管部门，监理单位的监督也需要施工单位的配合，要靠施工单位去落实。如果施工单位在监理单位穷尽了所有的法律手段以后，仍不能消除安全隐患的，则不能因为施工单位怠于落实安全监理指令而带来的不利后果要监理单位来承担。这样对监理单位不公平，也不利于安全生产责任制的落实。
2楼
监理单位任重而道远,要真正实现合理的管理,不知道还要多少时间啊!
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3楼
个人认为现在很不公平，现在这边项目监理部人员配备必须有安全监理人员，等于公司又增加开支，增加了工作量，然后取费却还是十多年前的标准，心寒 啊！！！
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4楼
楼主的见地非常深刻，很值得我们学习，有一点想和楼主探讨，象类似安全监理这样的重大问题，必须是合同明示的，所以必须得到业主的授权，否则应认为业主自行拥有这些权力；而现行法规规定中的安全监理应视为业主应该授权监理单位实施安全监理。
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5楼
建设部《安全生产监理责任》答记者问
建设部新闻发言人就《关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见》有关问题答记者问
(2006-11-24)
近日，建设部印发了《关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见》（建市[2006]248号，以下简称《若干意见》）。为帮助公众更好地理解《若干意见》的内容和精神，建设部新闻发言人接受了记者的采访。
记者：为什么要制定《若干意见》？
新闻发言人：建设工程安全生产关系到人民群众生命和财产安全，是人民群众的根本利益所在，直接关系到社会稳定大局。造成建设工程安全事故的原因是多方面的，建设单位、施工单位、设计单位和监理单位等都是工程建设的责任主体，但对于监理单位要不要对安全生产承担责任，在什么样的情况下承担责任，一直存在着争议。《建设工程安全生产管理条例》（以下简称《条例》）已经把安全纳入了监理的范围，将工程监理单位在建设工程安全生产活动中所要承担的安全责任法制化，那么监理单位就必须贯彻执行，切实履行《条例》规定的职责。由于《条例》只是对监理企业在安全生产中的职责和法律责任作了原则上的规定，《条例》实施后，一方面，工程监理单位和监理人员感到缺少可操作性的具体规定；另一方面，政府有关部门在处理安全生产事故时，对《条例》理解和掌握的尺度不尽相同，致使有的一些地方把监理单位和人员的安全责任无限扩大，所有的安全生产事故，主管部门都要处罚监理单位和监理人员。为此，建设部组织制定了《若干意见》。
记者：制定《若干意见》的总体思路是什么？
新闻发言人：制定《若干意见》的总体思路主要把握了以下三点：一是以《条例》为依据，将安全监理的工作内容具体化，明确相应的工作程序；二是要将监理单位和监理人员承担的安全生产监理责任界定清楚；三是指导监理单位建立相应的管理制度，落实好安全生产监理责任。
记者：监理单位应该如何实施建设工程安全监理工作？
新闻发言人：工程监理单位实施建设工程安全监理工作概括为四个方面：
一是要制定监理规划和实施细则，二是审查全面，三是检查督促到位，四是正确行使停工指令，并及时报告。
《若干意见》要求监理单位，要按照有关要求，编制包括安全监理内容的项目监理规划，明确安全监理的范围、内容、工作程序和制度措施，以及人员配备计划和职责等；对危险性较大的分部分项工程，监理单位还应当编制监理实施细则。
《若干意见》要求监理单位在施工准备阶段主要做好五个方面的审查、审核工作。一是审查施工单位编制的施工组织设计中的安全技术措施和危险性较大的分部分项工程安全专项施工方案是否符合工程建设强制性标准要求；二是审查施工单位资质和安全生产许可证是否合法有效； 三是审查施工单位项目经理和专职安全生产管理人员是否具备合法资格，是否与投标文件相一致；四是审核施工单位的特种作业人员的特种作业操作资格证书是否合法有效；五是审核施工单位应急救援预案和安全防护措施费用使用计划。
《若干意见》要求监理单位在施工准备阶段和施工阶段，主要做好六个方面的检查督促工作。一是要检查施工单位在工程项目上的安全生产规章制度和安全监管机构的建立、健全及专职安全生产管理人员配备情况，督促施工单位检查各分包单位的安全生产规章制度的建立情况；二是定期巡视检查施工过程中的危险性较大工程的作业情况；三是核查施工现场施工起重机械、整体提升脚手架、模板等自升式架设设施和安全设施的验收手续；四是检查施工现场各种安全标志和安全防护措施是否符合强制性标准要求，并检查安全生产费用的使用情况；五是监督施工单位按照施工组织设计中的安全技术措施和专项施工方案组织施工，及时制止违规施工作业；六是督促施工单位进行安全自查工作，并对施工单位自查情况进行抽查。
《若干意见》要求监理单位应对施工现场安全生产情况进行巡视检查，发现存在安全事故隐患，应书面通知施工单位，并督促其立即整改；情况严重的，监理单位应及时下达工程暂停令，要求施工单位停工整改，并同时报告建设单位。施工单位拒不整改或不停工整改的，监理单位应当及时向工程所在地建设主管部门或工程项目的行业主管部门报告。
记者：如何界定监理单位的安全生产监理责任？
新闻发言人：《条例》第五十七条对监理单位在安全生产中的违法行为的法律责任做了相应的规定。《若干意见》严格依据《条例》的规定，对安全生产监理责任做了详细阐释。为指导监理单位履行好规定的职责，《若干意见》要求监理单位该审查的一定要审查，该检查的一定要检查，该停工的一定要停工，该报告的一定要报告。《若干意见》也明确，监理单位履行了规定的职责，施工单位未执行监理指令继续施工或发生安全事故的，应依法追究监理单位以外的其他相关单位和人员的法律责任。也就是说，监理单位履行了《条例》规定的职责，若再发生安全生产事故，要依法追究其他单位的责任，而不再追究监理企业的法律责任。这样，政府主管部门在处理建设工程安全生产事故时，对监理单位，主要是看其是否履行了《条例》规定的职责。
记者：施工单位拒绝按照监理单位的要求进行整改或者停止施工的，监理单位应向那个部门报告，报告的形式有哪些？
新闻发言人：当施工单位拒绝按照监理单位的要求进行整改或者停止施工的，监理单位应及时将情况向当地建设主管部门或工程项目的行业主管部门报告。报告有信函、传真和电话等形式，其中以电话形式报告的，应当有通话记录，并及时补充书面报告。
记者：落实安全生产监理责任主要采取了哪些措施？
新闻发言人：为落实好安全生产监理责任，《若干意见》要求监理单位一要健全监理单位安全监理责任制，二要完善监理单位安全生产管理制度，三要建立监理人员安全生产教育培训制度。通过落实责任制，建立完善制度，促使监理单位做好安全监理工作。
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6楼
楼主的见地非常深刻，很值得我们学习，有一点想和楼主探讨，象类似安全监理这样的重大问题，必须是合同明示的，所以必须得到业主的授权，否则应认为业主自行拥有这些权力；而现行法规规定中的安全监理应视为业主应该授权监理单位实施安全监理。
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7楼
国务院通过393号令，已经授权了监理单位在建设工程中的安全责任。因此，不必苛求业主方的授权了。即使监理委托合同中没有约定监理人员的安全监理责任，依据国家法令，监理单位早就被赋予了安全责任。
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