商法融合｜建设工程施工合同纠纷的106个裁判规则

来源：筑龙造价

来源：马楠讲造价导语建设工程施工合同纠纷一般案情较为复杂，“强监管”可能导致合同无效，会带来工程结算等问题；工期延误、工程质量、保修责任等均可能导致合同结算价款纠纷。本文依据其他成果整理了建设工程施工合同的裁判规则，供读者参阅。

来源：马楠讲造价

导语

建设工程施工合同纠纷一般案情较为复杂，“强监管”可能导致合同无效，会带来工程结算等问题；工期延误、工程质量、保修责任等均可能导致合同结算价款纠纷。本文依据其他成果整理了建设工程施工合同的裁判规则，供读者参阅。

一、确认合同效力纠纷

裁判规则1

施工总承包与专业承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资质等级，否则施工合同无效。施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质，不区分类别与等级。

裁判规则2

农村房屋中的非住宅，受《建筑法》调整，如果承包人不具备相应资质，施工合同无效。

农村房屋中的住宅，三层以下的，属“农民自建低层住宅”，不要求承包人具备相应资质；三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质。

“农民自建低层住宅”的承包人未取得工匠资格证的，不影响施工合同效力。

裁判规则3

装饰装修（含住宅室内装饰装修）工程属于建设工程，装饰装修（含住宅室内装饰装修）合同属于建设工程合同。

装饰装修工程应区分“公装”与“家装”，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则装饰装修合同无效，家装工程不要求承包人具备相应资质。

裁判规则4

建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外。

施工合同约定的施工范围超越建设工程规划许可证规模的，合同无效。

违法建筑施工合同纠纷，诉讼请求应当是确认合同无效，而非解除合同。

工程发包方，不具备房地产开发资质、未取得建设工程规划许可证，其对于合同无效应当承担主要责任。

裁判规则5

必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。

只有同时满足《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的项目范围和规模标准的工程，才必须进行招标。

对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条规定的项目，应当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，必须进行招标，如果属非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。

采取PPP模式的政府采购工程，符合一定条件的，可以不进行招标。

法定的招标方式仅限于公开招标和邀请招标，不包括“议标”。

必须进行招投标的工程项目，虽然经过招投标，但中标被认定为无效的，施工合同无效。

中标价低于成本价的，中标无效，施工合同相应无效。

裁判规则6

挂靠经营与企业内部工作任务分配的区别有三：一是缔结合同的主体不同，二是对施工活动进行管理的主体不同，三是损益的分配不同。

虽然挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的施工合同无效，但挂靠人与第三人签订的施工合同（下游施工合同）的效力不受挂靠关系的影响。

裁判规则7

发包人将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的，施工合同无效。

任何形式的转包行为都无效。

转包行为无效，而合同转让是合法行为。二者的区别主要在于：一是施工合同的主体不同，二是法律关系的结构不同，三是发包人的地位不同。

转包与挂靠的区别有二：一是缔约主体不同，二是对外经营的名义人不同。虽然挂靠与转包都属于无效行为，但二者的法律责任有所不同。

裁判规则8

如果存在真实的内部承包关系，则基于内部承包签订的施工合同有效。

内部承包与转包、违法分包的区别有四：第一，劳动关系是前提条件；第二，管理责任不同；第三，资产结构不同；第四，风险负担不同。

内部承包与挂靠的区别有三：一是管理责任不同；二是资产结构不同；三是风险负担不同。

裁判规则9

结算协议的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效。

裁判规则10

承发包双方达成的以房屋抵偿工程款的协议（以房抵债协议），其效力独立于施工合同。

裁判规则11

垫资协议依附于施工合同，其效力不具有独立性。

二、建设工程质量纠纷

裁判规则12

竣工验收由建设单位组织，质量监督机构现场监督，建设主管部门备案。

裁判规则13

工程经竣工验收不合格的，可以返修后重新进行验收。

裁判规则14

未完工程或未经竣工验收工程，可通过司法鉴定确认工程质量是否合格。

裁判规则15

工程未完工或未经竣工验收，但发包人擅自使用的，视为发包人认可工程质量。

裁判规则16

工程既未竣工验收合格，发包人也未擅自使用，发包人以质量为由要求不付或少付工程款的，按抗辩处理。

裁判规则17

工程既未竣工验收合格，发包人也未擅自使用，发包人以质量为由要求赔偿损失的，按反诉处理。但施工合同另有约定的除外。

裁判规则18

施工合同约定，可以从应付工程款中扣减质量赔偿金，发包人主张直接扣减的，按抗辩处理。

裁判规则19

工程已经竣工验收合格或发包人擅自使用的，除地基基础或主体结构工程存在质量问题以外，发包人不得要求减少或拒绝支付工程款。

裁判规则20

工程已竣工验收合格或发包人擅自投入使用，除地基基础或主体结构工程存在质量问题以外，承包人就质量问题承担的责任属于保修责任范畴。

裁判规则21

承包人在竣工验收后承担保修责任的方式，包括返工（重作）。

裁判规则22

质量保证期间分为两种类型：一是《建设工程质量管理条例》第40条规定的最低保修期限；二是《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条规定的缺陷责任期。二者的性质、期限长短有所不同。

裁判规则23

施工合同约定的质量保修期低于法定最低年限的，按照最低年限认定质量保修期。

裁判规则24

质保金的返还期限并不必然等于质量保修期或缺陷责任期，返还期限的确定取决于合同约定。

裁判规则25

施工合同约定的质保金性质与返还期限不明的，视为缺陷责任期的质保金，返还期限不得超过两年。

裁判规则26

施工合同在未完工的情况下被解除的，发包人也有权按照合同约定比例预留质保金。

裁判规则27

对保修期内发现的质量问题，发包人可以委托第三方维修，并请求承包人承担维修费用，但该费用以承包人自行修复所需的合理费用为限。

裁判规则28

承包人承担保修责任，并不意味着承包人应当就质量缺陷承担责任。

裁判规则29

无论建设工程是否竣工验收或发包人擅自使用，均不能免除承包人对地基基础和主体结构工程的质量责任。

裁判规则30

建设工程虽经竣工验收或擅自使用，但有证据证明地基基础或主体结构工程质量不合格的，发包人仍有权拒绝支付工程款。

裁判规则31

无效施工合同的发包人也有权参照合同约定预留质量保证金（保修金）。

裁判规则32

无效施工合同的承包人，也应当承担质量保修责任。

裁判规则33

承包人缺乏相应建设资质的，不能由本人履行保修义务。

三、建设工程施工工期纠纷

裁判规则34

有直接证据证明实际开工时间的，根据直接证据认定实际开工时间。

无直接证据证明实际开工时间的，一般以开工通知载明的时间为实际开工时间。

施工许可证是认定开工时间的间接证据，但不是决定性证据。

无证据证明实际开工时间的，以合同约定的开工时间为实际开工日期。

裁判规则35

依据间接证据推定的实际开工日期，不应早于具备开工条件的时间。

裁判规则36

迟延开工的，由负迟延责任的一方承担工期延误责任。

裁判规则37

工程经竣工验收合格的，以提交竣工验收报告之日或竣工验收合格之日为竣工日期。

裁判规则38

竣工后发包人拖延验收的，以承包人提交合格工程验收申请报告之日为竣工日期。

裁判规则39

发包人擅自使用未经竣工验收的工程，以建设工程转移占有之日为竣工日期。

裁判规则40

施工过程中，发包人迟延检查隐蔽工程或未按约履行相应义务、变更设计、工程质量鉴定、自然灾害等原因，导致工程量增加或停窝工的，承包人有权要求顺延工期。

裁判规则41

因发包人原因，承包人要求顺延工期的，只要承包人在约定时间内提出了工期顺延申请，即使未得到发包人确定的，也应据实计算工期的顺延。

裁判规则42

对工期顺延时间的计算，可以采取价款比例法或工程量比例法确定。

四、建设工程价款结算纠纷

裁判规则43

约定作为结算依据的政府文件失效的，仍然可以作为结算依据。

裁判规则44

在“白合同”有效的情况下，基于“黑合同”形成的结算，一般不能作为确定工程价款的依据。但承包人自愿放弃“黑白合同”之间价差的除外。

裁判规则45

结算之后，承发包双方之间的法律关系仍然是施工合同关系，仍然应当遵循建设工程施工合同纠纷的裁判规则。

裁判规则46

未纳入结算范围的损失，施工合同有约定的从约定，无约定的可以另行索赔。

裁判规则47

对工程量清单的漏项、错项，在结算时应当据实计算。如果施工合同约定，由承包人对工程量清单的漏项、错项承担责任的，也应将承包人的责任限定为合理范围内的误差。

裁判规则48

因履行结算协议产生的纠纷适用施工合同的管辖规则，但结算协议对仲裁管辖另有约定的除外。

裁判规则49

只有在承发包双方约定以行政审计结论作为结算依据的情况下，才能按照行政审计结论确定工程价款。

裁判规则50

施工合同中采用行政审计的约定必须明确具体，不能进行解释推定。

虽约定采用行政审计结论，但行政审计结论确有错误的，当事人可以在民事诉讼中通过反证推翻。

行政审计久审不决，且承包人无过错的，可以通过司法鉴定确定工程价款。

不能因施工合同无效、约定不明确而适用行政审计结论确定工程价款。

裁判规则51

承发包双方可以合意选择社会审计确定工程价款。

裁判规则52

司法鉴定应遵循的程序性要求不适用于社会审计。

裁判规则53

双方当事人达成对工程价款进行第三方审计的合意后，解除或变更第三方审计的，也必须双方形成合意。

裁判规则54

变更中标合同约定的审计条款的，不构成“黑合同”。

裁判规则55

只有承发包双方之间明确约定“逾期答复视为认可”，且该约定有效，才能适用“逾期答复视为认可”规则。

不能以《建设工程价款结算暂行办法》第16条第1款规定作为“逾期答复视为认可”的依据。

不能以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33条第3款作为“逾期答复视为认可”的依据。

不能以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）或（GF-2017-0201）通用条款第14.2条作为“逾期答复视为认可”的依据。

裁判规则56

承包人必须将完整的书面结算报告依法送达发包人，才能主张适用“逾期答复视为认可规则”。

裁判规则57

发包人构成逾期答复后，双方又达成（部分）结算合意的，就结算部分不再适用“逾期答复视为认可规则”。

裁判规则58

无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”，以工程质量合格为前提条件。

无效施工合同的发包人也可以要求“参照合同约定支付工程价款”。

因中标价低于成本价导致施工合同无效的，不能参照合同约定支付工程价款。

因建设工程不合法导致合同无效的，不能参照合同约定付款。

无效施工合同的承包人有权要求参照施工合同约定支付“奖励款”。

裁判规则59

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效时，应当按照如下顺序确定工程价款：首先是当事人真实合意并实际履行的合同约定价格；其次是酌情合理分配数份施工合同之间的差价；最后是签约时的市场价格或定额价格。

裁判规则60

合同约定了明确计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。

裁判规则61

对未完工程，应当通过“比例法”求得约定计价标准，再按照约定计价标准进行结算或鉴定。

裁判规则62

超范围工程，也应通过“比例法”执行施工合同约定的计价标准。

裁判规则63

无法适用约定计价标准的，可以参照市场价格标准进行结算或鉴定。

裁判规则64

无法适用约定价格标准，且缺乏合理的市场价格可资参照的，或者通过比例法确定的价格标准明显不合理的，可以参照定额标准确定工程价款。

裁判规则65

在三种计价标准中，约定价格标准是首要选择，市场价格标准是第二选择，定额标准是最后选择。

五、建设工程施工损失纠纷

裁判规则66

发包人未按合同约定支付工程款的，无论施工合同是否有效，承包人都可以请求赔偿相应资金损失。

裁判规则67

对因发包人原因导致的停窝工损失，无论施工合同是否有效，承包人都可以请求赔偿。

裁判规则68

承包人对停窝工损失负有减损义务，对因未履行减损义务导致的扩大部分损失，不得要求赔偿。

裁判规则69

对承包人迟延竣工导致的损失，无论施工合同是否有效，发包人都可以请求赔偿。

裁判规则70

对迟延竣工损失的赔偿标准，有约定的从约定，无约定的按照实际损失进行认定，实际损失难以证明的，可以参照迟延期内建设工程所在地同期同类租金标准。

裁判规则71

无效施工合同的损失赔偿责任，应当主要根据承发包双方的过错进行分担。

裁判规则72

施工合同的发包人不享有任意解除权。

裁判规则73

发包人违法解除合同或因发包人违约承包人解除合同的，承包人有权要求赔偿剩余工程的履行利益。

裁判规则74

施工合同无效的，承、发包人虽仍应承担相应的损失赔偿责任，但不能直接或参照适用合同中的违约金条款。

裁判规则75

施工合同约定的“罚款”，一般应认定为违约金条款。

裁判规则76

针对违约金是否过高，不宜区分承包人与发包人，分别确立不同的判断标准。

裁判规则77

经审理认为施工合同约定的违约金过高的，法院应主动释明，但不得依职权酌减。

裁判规则78

逾期付款违约金与工程款利息原则上只能择一主张，但施工合同约定可以同时主张或约定的违约金低于实际损失的除外。

裁判规则79

对施工过程中遭受的损失，索赔方应当按照施工合同约定程序提出索赔请求（索赔请求无须得到对方确认），否则视为放弃索赔权利。

六、建设工程价款优先受偿权的行使

裁判规则80

只能对债务人建设的工程主张建设工程价款优先受偿权。

裁判规则81

符合条件的实际施工人可主张建设工程价款优先受偿权。

装修装饰工程的承包人享有建设工程价款优先受偿权。

勘察人与设计人不享有建设工程价款优先受偿权。

裁判规则82

施工合同的效力不影响建设工程价款优先受偿权的成立。

裁判规则83

工程是否竣工，不影响建设工程价款优先受偿权的成立。

裁判规则84

建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权。

裁判规则85

建设工程价款优先受偿权仅限于本人施工完成部分，不及于他人施工部分。

裁判规则86

建设工程价款优先受偿权的担保范围包含已完工程利润，但不包含预期利润。

裁判规则87

工程款利息属于建设工程价款优先受偿权的担保范围。

裁判规则88

垫资款属于建设工程价款优先受偿权的担保范围。

裁判规则89

停窝工损失不属于建设工程价款优先受偿权的担保范围。

裁判规则90

质量优良、提前完工的奖励费用属于建设工程价款优先受偿权的担保范围。

裁判规则91

质量保证金在理论上属于优先受偿权的担保范围，但因返还期限晚于优先受偿权的存续期限，在事实上无法得到优先受偿权的保护。

裁判规则92

因价格上涨导致的材料价差损失属于优先受偿权的担保范围。

裁判规则93

欠付部分工程款的，应按已付款性质或比例确定优先受偿权的担保范围。

裁判规则94

优先受偿权的行使方式，一般仅限于承包人与发包人协议折价，或申请拍卖。

“性质上不宜折价、拍卖的建设工程”，主要包括直接关系到国家利益和社会公共利益的工程、行使建设工程优先权将会严重影响整体功能的工程、质量不合格的建设工程。

裁判规则95

为生活消费购买的住宅，如果购房人已经交付全部或者大部分款项，无论是否取得物权或办理合同的备案登记，均不得行使优先受偿权。

购房合同无效或被解除的，承包人的优先受偿权优先于消费者的返还购房款请求权。

开发商将商品房抵押后再出售给消费者的，则权利先后顺序为优先受偿权、抵押权、消费者权利。

消费者将商品房用于抵押贷款，抵押权人取得本登记的，则权利先后顺序为抵押权、消费者的权利、优先受偿权。

裁判规则96

对违法建筑，不得行使建设工程价款优先受偿权。

对拆迁安置房，不得行使建设工程价款优先受偿权。

裁判规则97

建设工程的承包人与次承包人都可以主张优先受偿权，二者同时主张优先受偿权的，由次承包人享有优先受偿权。

裁判规则98

发包人破产时，承包人就建设工程享有不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利，该权利优先于破产企业的工资债权。

裁判规则99

承包人将工程款债权出质，质权人善意且无过失的，质权优先于次承包人的优先受偿权。

裁判规则100

在优先受偿权与抵押权指向的权利客体不完全重合的情况下，应当按比例确定各自的优先受偿范围。

裁判规则101

建设工程价款优先受偿权可以预先放弃，但权利的放弃只对相对方有效。

裁判规则102

承包人催告发包人支付工程款，是承包人行使优先受偿权的前置程序。

裁判规则103

承包人催告的付款期间，有约定的从约定，无约定的应酌情确定，但不宜短于一个月。

裁判规则104

《合同法》第286条规定的6个月期限包含了催告期间。

《合同法》第286条规定的6个月期间属于法定除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形，也不允许当事人约定延长或缩短。

裁判规则105

优先受偿权的起算，以满足工程价款支付条件为前提。

工程实际竣工的，以工程款支付条件成就之日作为优先受偿权的起算点。

工程未竣工的，以施工合同解除之日或工程款支付条件成就之日作为优先受偿权的起算点。

裁判规则106

承包人拍卖建设工程的申请，应当在审判（或仲裁）程序中提出。