(一)规定、规范、司法解释缺失,裁判规则不统一问题 笔者梳理,当前涉及“装配式建筑部分”重要的政策性文件及部分内容如下: 2016年2月,《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》提出了“用10年左右时间,使装配式建筑占新建建筑的比例达到30%”的目标; 2017年3月23日,住房和城乡建设部发布《“十三五”装配式建筑行动方案》、《装配式建筑示范城市管理办法》以及《装配式建筑产业基地管理办法》。
(一)规定、规范、司法解释缺失,裁判规则不统一问题
笔者梳理,当前涉及“装配式建筑部分”重要的政策性文件及部分内容如下:
2016年2月,《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》提出了“用10年左右时间,使装配式建筑占新建建筑的比例达到30%”的目标;
2017年3月23日,住房和城乡建设部发布《“十三五”装配式建筑行动方案》、《装配式建筑示范城市管理办法》以及《装配式建筑产业基地管理办法》。
另外,住房和城乡建设部发布一系列行业标准文件,包括《装配式混凝土结构技术规程》(2010年)、《装配整体式混凝土结构技术规程》(2011年)、《装配式混凝土结构技术规程》(2014年)、《装配式混凝土建筑技术标准》(2017年)、《装配式钢结构住宅建筑技术标准》(2019年)等。
各地住房和建设局也相继发布一系列工程建设技术性规范,包括《预制装配整体式钢筋混凝土结构技术规范》(深圳,2009年)、《装配整体式混凝土住宅体系设计规程》(上海,2010年)、《深圳市住房和建设局关于加快推进装配式建筑的通知》(深建科工〔2016〕22号)、《广东省人民政府办公厅关于大力发展装配式建筑的实施意见》(粤府办〔2017〕28号)、《广东省装配式建筑工程质量安全管理办法(暂行)》(2017年)等。
装配式建筑相关的政策规定及行业规范仍有进一步深化和完善的空间。从行业规范角度来看,以当前缺失的工程计价规范为例,在全面推进装配式建筑的背景下,工程计价规范的缺失将影响投标、报价、测算、结算等各个环节,另外也会带来司法裁判、司法鉴定没有依据的难题。从裁判角度来看,当前有关装配式建筑的法规、专用裁判规则和司法解释仍为空白,比如招投标如何适用的问题,案由统一问题,建筑工程价款优先受偿权是否得到支持等问题缺少统一的规则予以规范。从司法实践角度来看,目前仍缺少最高院关于装配式建筑纠纷案件的指导判例。
目前国内装配式建筑尚处于起步推进阶段,较多省市允许装配式建筑项目采取邀请招标的方式。目前仍缺乏关于装配式建筑招标方式的规范性指导文件,各地关于装配式建筑招标方式的规定不一,如江西省人民政府鼓励公开招标,可采用资格预审;广东省人民政府办公厅探索由建设单位自主确定发包方式。另外,不招投标是否影响装配式建筑相关合同效力这一问题仍然存疑。
除了装配式建筑招标方式缺乏统一性规范性文件外,相应的招标文件如何对装配式建筑进行一些特殊约定也缺少可依之规,如工程总承包单位与装配式生产企业是否可以联合体投标,工程总承包单位对于预制件的定制属于哪种合同关系等。另外,投标文件所附总包合同是承发包双方最重要的签约依据,不完善的招标文件给施工企业带来巨大的风险,有可能引发法律争议。
笔者通过ALPHA及无讼等工具,检索到装配式建筑工程因未经招标导致建设工程施工合同被认定无效的相关案例:在遵义市红花岗区人民法院审理的贵州新蒲经济开发投资有限责任公司与贵州金久建筑施工安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号:(2018)黔0302民初5539号】,法院认为:“首先,关于框架(装配式建筑施工协议)协议效力问题。原、被告已按签订的框架协议内容实际履行,该框架协议内容基本符合建设工程施工合同内容的要求,应认定为建设工程施工合同,但该建设工程系政府工程,属于应招标范畴,但原告未按规定进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定,原、被告之间的建设工程施工合同应为无效合同,”
我国于2003年7月1日开始推行《建设工程工程量清单计价规范》,于2008年12月1日正式施行《建设工程工程量清单计价规范》(0850500-2008)。2012年12月25日住建部又下发了《建设工程工程量清单计价规范》(6850500-2013),该规范自2013年4月1日起实施。
工程量清单是建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目和税金的名称和相应数量等的明细清单。参照工程量清单进行计价时,造价由工程量清单费用、措施项目清单费用、其他项目清单费用、规费、税金五部分组成。但最常见的综合单价是指“全费用单价”,即完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润和税金,以及一定范围内的风险的费用,不再另行计取规费和税金。工程量清单计价模式与市场经济相适应,这种与国际惯例接轨的计价模式允许施工单位自主报价、通过市场竞争确定价格,有利于在公开、公正、公平的竞争环境中合理确定工程造价,提高投资效益。
但是现行的《工程量清单规范》是根据现浇式建筑工程在施工顺序、施工工序的特征编排的,它将建筑项目进行了大量的分解以进行准确的造价计算。而装配式建筑工程是以构件为单位,与现浇式建筑工程在技术方面存在差异,导致项目编码、项目名称及项目特征等清单项目内容不一致。由于现有的《清单计价规范》和《计价定额》未对装配式建筑工程的分部分项工程进行明确的统计和划分,导致无法统一明确合理的综合单价,在投标过程中将出现投标人对项目划分不明确、报价混乱、测算困难等现象。在客观上也会引发价款结算、造价鉴定难于进行等法律问题。
装配式建筑的基础工程部分与装饰装修部分与传统现浇式建筑大体相同,笔者不再赘述,装配式建筑的主体结构部分的工艺流程主要包括:构配件工厂化预制、运输、吊装;构件支撑固定;钢筋连接、套筒灌浆;后浇部位钢筋绑扎、支模、预埋件安装;后浇部位混凝土浇筑、养护等。
当前装配式建筑与传统式现浇建筑相比,质量问题并不少见,主要是由于国内装配式建筑技术还不成熟。比如预制配件制作、运输、存放以及安装过程需要一定技术支持,但因为配件本身质量原因或运输、安装过程中的不慎操作可能会导致配件的断裂等质量问题。另外,装配式建筑施工的顺利进行需要设计单位、建设工人等相互配合,需要生产企业与施工企业流水作业时间搭接合理,否则极易因操作失误以及配件堆放时间过长影响工程质量。
装配式建筑施工质量问题可以分为预制构件本身的质量问题、基础工程的质量问题以及装饰装修工程的质量问题。预制构件的本身存在的质量问题以及预制构件的安装问题是实践中存在的主要质量争议问题。另外,装配式建筑合同约定的验收标准,比如合格标准与达优标准因无在先参考的规范,可能会导致混乱的出现。
关于质量责任承担问题,笔者认为,根据《合同法》第二百七十二条第二款的规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”以及《建筑法》第二十九条第二款的规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”对于甲方(发包方)指定供材的预制构件出现的质量问题应由甲方承担,对于乙方自行购置,应由乙方承担质量责任。
另外关于联合体投标质量责任承担问题,住房和城乡建设部发布的《“十三五”装配式建筑行动方案》提及:“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目,实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担。”中央部委原则上支持联合体承接装配式建筑工程,但各地政策对联合体承接装配式建筑工程的态度不一,绝大部分地方原则上也是支持联合体承接装配式建筑工程的。以装配式建筑示范城市深圳为例,深圳市住房和建设局发布的《关于加快推进装配式建筑的通知》(深建科工〔2016〕22号)明确提出:“具有工程总承包管理能力和经验的企业(包括设计、施工、开发、生产企业单独或组成联合体),可以承接EPC工程总承包、设计-施工总承包项目,实施时具体的设计、施工任务由有相应资质的单位承担。”可见深圳对有设计或施工资质的企业与生产企业、开发企业通过组合联合体承接装配式建筑的工程总承包项目持开放态度,根据《建筑法》第二十七条的规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《招标投标法》第三十一条明确规定:“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”企业通过联合体承接装配式建筑工程,当出现工程质量问题时,共同承包的各方向发包人承担连带责任。
综上,对于甲方(发包方)指定供材的预制构件出现的质量问题应由甲方承担,对于乙方自行购置,应由乙方承担质量责任。但经过甲方同意或者通过联合体方式投标的,则应由联合体各方承担连带责任。
与传统现浇式建筑相比,影响装配式建筑工期延误的因素将极大减少。其中因预制构件厂等第三方原因时导致工期延误时,工期责任如何承担的问题,笔者认为可分如下情况进行分析:
1.笔者认为,同样根据《合同法》第二百七十二条第二款的规定,如果预制构件厂等第三方负责的配件生产、运输等工作是由承包人分包的,当预制构件厂等第三方未及时生产或运输构件导致工程工期延误时,应由承包人自行承担工期延误的责任。但承包人承担责任后,可以向预制构件厂进行追偿,或者依据二者的买卖合同或定制合同直接要求预制构件厂承担违约责任。如果因预制构件制品发生第三人损害的,还可适用产品质量法的相关规定予以处理。
2. 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:... ...(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”在浙江华厦建设集团有限公司与合肥耀华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号为(2015)民一终字第104号】,最高院认为:“耀华房产公司直接指定分包单位,华厦建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看,耀华房产公司应对分包工程的工期延误承担主要责任,华厦建设公司亦应承担一定责任。”笔者认为,一般而言,当预制构件厂等第三方负责的配件生产、运输等工作是由发包人直接分包的,承包人无需承担因分包人导致工期延误的责任,承包人可主张工期顺延。但是如果总承包人已收取管理费等费用,其负有管理装配式建筑工程项目的责任,对分包人导致的工期延误需承担相应责任。
3.关于联合体投标产生的工期问题。笔者认为处理联合体投标产生工期延误责任承担问题与处理解决联合体投标产生质量责任承担问题所援引的法律规定基本一致,因此工期延误的,应由联合体共同承担连带责任,通常情况下,在联合体投标合同中一般也会直接约定联合体对建筑工程的质量或工期承担连带责任。
《合同法》第二百八十六条规定:"发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定:"承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。"目前建设工程价款优先受偿权性质和效力缺乏进一步的规范,导致司法适用上出现很多困惑。
司法实践中,存在预构件厂主张建设工程价款优先受偿权是否得到支持的问题,如在重庆工业设备安装集团有限公司工业分公司与重庆翠野观田生态农业发展有限公司承揽合同纠纷一案中【(2019)渝0109民初3356号】,重庆市北碚区人民法院认为:“双方虽然在合同中约定了定作方未向承揽方支付报酬的承揽方可以留置定作物,但原告重庆工业设备安装公司据此要求确认其对定作物的拍、变卖款享有优先受偿权于法无据,不予支持。”即,法院认为预制构件单位不是施工单位,无权享有
优先受
偿权。