对于“结算协议”的架构及效力分析

日前，一个小案例的讨论引起了笔者的兴趣，某项目的结算协议中，对于发包人逾期支付结算款项的行为，在结算协议中单独约定了违约金，但案涉的建设工程施工合同属于无效合同，此时，结算协议的效力如何，结算协议中约定的违约金是否有效引发了讨论。相当一部分人认为，结算协议相对于原施工合同而言具有独立性，原施工合同的无效并不导致结算协议及结算协议中约定的违约金无效。

一

何谓“结算”以及“结算协议”

首先，我们来看看什么是“结算”，财政部、建设部共同印发的《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定：“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”

然后，让我们再来看看什么是“结算协议”，“结算协议”这个说法出于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条完全沿袭了该规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”最高院认为：“根据建筑行业惯例，发包人、承包人一般都会在合同条款中对涉及工程价款结算的事项进行全面约定。但建设工程施工合同因履行期限长，受国家政策、市场变化以及规划调整等诸多条件影响，很难完全按照施工合同既定条款执行。故应允许并尊重当事人在履行合同出现重大变化时，对工程价款结算约定进行相应调整。本条规定中的‘对建设工程价款结算达成协议’即是双方在履行施工合同过程中就工程价款结算达成的新协议。该协议多数依赖于施工合同中已有的相关约定，但不排除双方当事人达成新的约定条款。此外，本条规定所指的协议，通常是发包人与承包人就了结双方之间因施工合同产生的权利义务关系，而达成的工程价款结算协议。从司法实践看，多数工程款结算协议并非单指结算工程价款内容，而是对违约责任、损失赔偿等事项所达成的一揽子解决协议。因此，本条规定所称‘结算达成协议’，更类似于事后清算协议，与建设工程施工合同中实现约定的结算条款完全不同。与此同时，实践中还有以继续履行施工合同为前提的工程价款结算……” ^ⅰ

可以看出，《建设工程价款结算暂行办法》对“结算”的理解其实分为前后两步，第一步先要对合同价款进行约定，第二步是根据约定进行价款结算。而最高院对“结算协议”的理解，主要是“在履行合同出现重大变化时，对工程价款结算约定进行相应调整”并“就工程价款结算达成的新协议”，其中也可能包括对违约责任或损失赔偿的处理。

那么这个“在履行合同出现重大变化时，对工程价款结算约定进行相应调整”从《民法典》的相应规定来看，显然就是《民法典》第五百三十三条所规定的情势变更中的双方协商一致变更合同。《民法典》第五百三十三条第一款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”也就是说，最高院对于“结算协议”的描述，实际上核心部分是情势变更下的合同变更。

二

对结算协议的架构分析

让我们来看一个典型的结算协议的约定： “ 由于乙方施工中的中南名邸 2号、3号、4号楼工程在双方的共同努力下已通过验收，为使本项目尽快办理竣工备案，经双方协商达成以下协议：一、因施工期间甲方原因导致工程停工，工期拖延，甲方赔偿乙方停工损失费共计165万元（详见三方签证单），甲方必须在2012年7月24日上午支付乙方100万元，剩余65万元于2012年8月30日前付清。乙方原上报的中南名邸3号、4号楼其他费用（停工损失）6188953元甲方不再计取审计费。二、甲方委托造价咨询单位自2012年8月9日起对乙方2012年5月8日送审的结算进行审计，甲方保证三个月内审核完毕，并出具审计报告，否则按照 2012年5月8日乙方送审的结算数额2号楼土建安装850.28万元，3号楼土建安装1460.89万元，4号楼土建安装1268.28万元作为双方确认的最终结算数额，审核期间审计单位与乙方应相互配合，保证审计工作正常进展。 ”（摘自山东省高级人民法院（ 2017)鲁民终313号民事判决书）

该协议第一条首先对于施工过程中发生的停工损失进行了确认，双方商定了具体的金额，同时对于该停工损失款项的支付时间做出了约定。第二条则约定双方应当进行工程结算，同时还包括了一个如果甲方逾期则以送审价格为准的条款，而且该送审价格也明确了金额。

可以看出，作为一个结算协议来说，其正常的架构其实是两层，第一层是对于工程款项、损失赔偿等的约定，第二步是根据约定进行计算。此外在结算协议中可能也会出现上述的以送审价为准之类的新的约定，这个架构是完全符合《建设工程价款结算暂行办法》对“结算”的理解的，即第一步要约定价款，第二步才是根据约定对价款进行计算。

为了更加便于读者理解，笔者假设几个不同内容的结算协议条款并进行分析：

（1）依据合同约定，经双方结算，本项目工程价款为100万元。

这个条款根本就没有任何约定或变更价款的意思表示，其内容完全就是依据合同进行结算。

（2）本项目原约定总价100万元且所有风险均不调整，现因疫情影响导致材料上涨，经双方协商，甲方同意给予材料调差，经双方结算，本项目工程价款为120万元。

这个条款其实分为两层，第一层，双方同意基于情势变更调整合同的约定，第二层，双方根据新的约定进行结算。

（3）依据合同约定，经双方结算，本项目工程价款为100万元，甲方另行让乙方施工的本项目外的零星工程20万元，与本项目价款一并支付。

这个条款和前一个的区别是，上一个条款是对合同内容的变更，而这个条款并没有变更原合同，而是另行增加了一个与原合同无关的新的约定。

（4）经双方协商，共同确认本项目按100万元结算，甲方不再追究乙方工期延误责任，乙方也不再向甲方主张材料及人工调差。

这个条款就是典型的所谓一揽子协议，这个100万元并不是严格按照合同约定算出来的，而是一个双方妥协之后商议的结果，在结算协议中不仅仅包括了工程价款的结算，还包括了对于违约责任的处理。

三

对于结算协议的效力分析

典型的结算协议其实会是两个层面，第一个层面是最高院定义的，“在履行合同出现重大变化时，对工程价款结算约定进行相应调整”并“就工程价款结算达成的新协议”，即情势变更情形下的合同变更。第二个层面是根据变更后的合同结算。如果不存在合同变更的，则直接按照原合同约定结算。

其中，依合同约定或依变更后的合同约定进行结算，只是一个合同履行的行为，不含有任何的意思表示。而所谓协议，当然是双方意思表示一致的结果，所以单纯的依约结算行为根本就无关乎所谓协议问题，当然就更谈不上所谓有效或无效。如果结算未依合同约定出现了偏差，那是属于未依约履行问题。

能够谈的上效力的，其实只是第一个层面的合同变更，而合同变更，正常而言变更后的条款当然属于原合同的组成部分，无论是关于价款调整，还是关于违约责任的调整，其效力的认定当然必须与原合同一致。当然，如果在结算协议中出现了跟原合同完全无关的新的协议条款，则其效力应当单独考虑。此外特别需要指出的是，如果通过结算协议改变了原合同的实质性约定，可能会导致违反《招标投标法》的相关规定而导致变更部分无效。

现在，让我们回到本文开始的问题，双方在结算协议中约定违约金的，因为结算款项属于原合同的价款，因此对合同价款约定的违约金属于对原合同工程款逾期支付违约责任的变更，如原合同无效，则变更后的违约金条款亦无效。

四

结语

正常的结算协议，一般是分为两个层面，第一个层面是对原合同条款的变更，第二个层面是根据变更后的合同条款进行结算。其中依约结算并非民事法律行为，故不存在效力之说。如对原合同条款进行变更，则变更后的条款属于原合同的组成部分，其效力认定一般应与原合同一致。