PPP项目暂停，现有工程建设风险权利该如何保障？

来源：全造价

摘要：国内PPP市场从2014年至今发展迅猛，2014年至2022年年底，全国PPP综合信息平台管理库累计入库项目超过1万个，投资额达到16.6万亿，覆盖交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、养老等诸多领域。

摘要： 国内PPP市场从2014年至今发展迅猛，2014年至2022年年底，全国PPP综合信息平台管理库累计入库项目超过1万个，投资额达到16.6万亿，覆盖交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、养老等诸多领域。

在如此巨大的体量下，PPP项目的法律配套仍较为薄弱，存在大量不合规、不合法情形，政府方在PPP项目中违规干涉项目公司建设、运营，社会资本方无法保障自身合法权益。

本文通过一起PPP项目引起的建设工程施工合同纠纷案，论述在PPP项目中社会投资者工程建设风险承担边界及保障社会投资者利益的建议。

2014年以来，国内PPP项目快速扩张，在基础建设、公共服务等领域大量采用PPP模式进行建设；

既减轻了地方政府的财政负担，也使得民营企业等社会资本通过参与PPP项目获得了收益；

在实践中取得了良好的社会效果，是促进我国基建大发展的有力举措。

但时至今日，PPP模式推行已近十年，国内对于PPP的立法仍未完善，在法律层面上仅有 预算法、政府采购法、招标投标法 ；

在行政法规层面仅有前述法律的相关实施条例，其余关于PPP的法律文件大都属于规范性文件，效力层级较低，规范性文件之间还存在相互冲突的情形。

在实践中，由于政府方较为强势，社会资本方参与PPP项目后若与政府方出现纠纷，即使采取法律手段也很难保障自身的合法权益。

近期，我们办理了一起PPP项目引起的建设工程施工合同纠纷案，本文以该案为视角；

探讨在PPP项目中社会投资者工程建设风险承担边界及社会投资者利益的保障措施。

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案件背景介绍

2015年10月，A市公路建设管理处（以下简称“A市公管处”）就某高速公路项目社会资本和施工总承包进行招标。

项目按PPP合作模式建设、运营和管理，由A市政府授权企业与中标人共同组建项目公司；

A市政府授权企业在项目公司中的股权比例为30%，中标人的股权比例为70%。

组建项目公司后，由项目公司对项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责，自主经营，自负盈亏；

并且，在特许权协议规定的特许经营期满后，按照特许权协议的约定将公路（含土地使用权）、公路附属设施及相关资料无偿移交给A市政府指定的机构。

项目建设期三年，计划收费期25年，总造价约52亿元。

中标人或其控股的一级子公司具备相应资质和能力范围内的工程施工，可不进行招标，可由中标人及其控股的一级子公司组建的合格的项目部进行施工；

中标人或其控股的一级子公司不具备相应资质和能力的部分，必须通过公开招标选择具备相应资质和能力的施工单位，并由中标的施工单位组建合格的项目部进行施工。

2015年12月，A市下属国有企业B公司与C路桥公司签订《合作协议书》，B公司与C公司组成联合体参与投标，B公司为联合体主办人，在项目公司所占出资比例36.4%（在联合体所占出资比例为52%），C路桥公司在项目公司所占出资比例为33.6%（在联合体所占出资比例为48%），中标后，甲乙双方按出资比例享有相应权利和承担义务。

2016年1月，联合体中标。

中标后A市公管处与联合体签订 《投资协议》 和 《合作合同》 ；

《投资协议》 中约定在项目建设期间，由于物价上涨、征地拆迁费用上涨等原因造成项目总投资增加的，双方应相应按比例增加项目资本金。

《合作合同》 中约定总承包价款原则上按照乙方中标的价款实行总价包干，项目施工许可证获批；

项目开工后由于主要材料价格浮动幅度与原设计概算价差距较大所造成建安总价的增减可参照福建省、福建省运输厅、福建省高指、A市等发布的相关政策文件调整执行；

总承包价款的调整必须符合投资人招标文件的规定和本合同的约定；总承包价款的调整应当经股东会审议通过。

2016年3月，项目公司成立。2016年4月，交通厅、发改委联合批复项目初步设计概算总金额约56.13亿元。

2016年7月，政府出资代表和联合体中标人对项目施工总承包合同价款进行认定，合计金额为40亿元。

2016年8月，项目公司与C路桥公司签订《建设工程施工合同》，施工总承包价按有权机构审定批准的初步设计概算下浮9%施行总价包干，并对施工合同段实行风险包干。

2020年1月20日，案涉工程交工验收，质量评定合格。

2020年11月，因政府机构改革，公管处被撤并，A市政府指定项目公司政府出资方变更为B公司的全资子公司D公司。

2021年4月，C路桥公司就案涉工程向项目公司报送结算文件，因施工过程中钢材等主材价格上涨超90%，C路桥公司报送的结算价超出包干价约7亿元；

项目公司与C路桥公司无法就结算价款达成一致，C路桥公司向法院提起诉讼，要求项目公司向其支付主材调差等款项。

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PPP项目中社会投资者的建设风险承担边界

（一）PPP项目中各方当事人的界定职责

1、社会投资者的界定及义务

根据财政部 2014 年 11 月 29 日下发的财金[2014]113 号《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》第二条、财政部 2014 年 12 月 30 日发布财金[2014]156 号《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》中的《PPP 项目合同指南（试行）》第一章第一节第二项关于社会资本的解释。

社会资本（即社会投资者、社会资本方）是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，包括民营企业、国有资本、外国企业和外商投资企业；

不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业，但前述企业若已上市，也可以作为社会资本参与政府和社会资本合作中来。

根据国家发展改革委2016年10月24日印发的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》，PPP项目融资责任由项目公司或社会资本方承担，工程建设成本、质量、进度等风险应由项目公司或社会资本方承担。

关于工程建设的风险具体由项目公司还是社会资本方承担，应视乎该PPP项目的招标文件、合同文件的规定而确定。

2、政府方的职责及政府出资方的资格

PPP项目中，政府同时作为 公共事务的管理者 和 公共产品或 服务的购买者 ；

一方面， 应作为公共事务的管理者，承担 PPP 项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能；

并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司（或社会资本）之间的行政法律关系；

另一方面， 作为公共产品或服务的购买者，基于PPP项目合同形成的与项目公司或社会资本之间的平等民事主体关系，按照PPP项目约定行使权利、履行义务。

财政部2019年3月7日发布的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》第二条的规定，在规范的PPP项目中，社会资本负责项目投资、建设并承担相应风险，政府承担政策、法律风险。

根据前述财政部2019年的实施意见以及财政部在2022年11月11日发布的财金[2022]119号《关于进一步推动政府和社会资本合作（PPP）规范发展、阳光运行的通知》第二条的规定。

政府方签约主体应为县级或县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位，地市级、县区级地方人民政府实际控制的国有企业（上市公司除外）可以代表政府方出资参与PPP项目；

也就是说，政府方可以授权其实际控制的企事业单位签订PPP项目合同履行出资人责任，但特许经营权的授权主体仍然应当是政府有权机关。

3、项目公司的定位

项目公司是为实施PPP项目而专门成立的公司，是自主经营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。

项目公司可以由社会资本出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立，但在规范的PPP项目中，政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具备直接控制项目公司的能力。

政府和社会资本在项目公司中的权利义务由双方签订的股东协议确定，同样遵循公司法的相关规定。

（二）社会投资者在建设阶段的义务及风险承担

1、PPP项目包含多种法律关系

PPP模式并没有创建一种新的法律关系，而是将多种法律关系放在一个合作项目之中。

《PPP 项目合同指南（试行）》中也明确，PPP项目合同包括设立项目公司的股东协议和工程承包合同、运营服务合同、产品或服务购买合同、融资合同等各种类型。

就前述案件而言，该项目中：

既存在政府出资人和社会投资人对项目公司的投资关系；

也存在项目公司与承包人C路桥公司的建设工程施工合同关系；

还存在项目公司与政府方之间的特许经营权法律关系，每一种法律关系都有相应的法律法规予以规范。

2、社会投资人应根据《公司法》、《民法典》等法律规定和招标文件、股东协议、项目公司章程等合同约定履行股东义务

政府方和社会投资人签订股东协议设立项目公司，股东协议中除了包括股东之间权利义务的一般条款外，还可能包含与项目建设、实施有关的特殊规定。

在股东协议中关于项目建设、实施的有关规定不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应当依法全面履行。

例如，以前述案件为例，C路桥公司同时作为项目公司股东、总承包商，为了防止承包商在工程承包事项上享有过多控制权，损害项目公司和其他股东利益，在投资合同的设计阶段可以约定限制该股东在工程建设及索赔事项上的表决权；

为了保障总承包商的利益，也可以在投资合同中约定当出现主材价格波动幅度超过约定幅度时，可以通过股东会决议是否对包干价进行调整。

若投资合同中设计了相关条款，那么各方股东就应当履行相关约定，若没有特殊约定，各方当事人仍应根据公司法和合同的约定承担权利义务。

3、项目公司在项目建设阶段的权利义务

项目公司一般不具备自行设计、建设项目的条件，以前述案件为例，PPP项目在招标时可对社会投资人和总承包方同时招标；

社会投资人具有相应建设资质的，可无需再经招标程序，直接作为总承包方与项目公司签订建设工程施工合同。

项目公司和总承包方依据建设工程施工合同及民法典的相关规定承担相应权利义务，也就是说，总承包方依据合同约定履行建设施工等义务，项目公司承担支付工程款的义务。

4、项目建设阶段的风险承担

在政府方和社会投资人共同出资设立项目公司，由项目公司作为项目发包方、社会投资人作为承包方的情况下。

首先，由项目公司承担依据建设工程施工合同约定向社会投资人结算并支付工程价款的义务，若结算确定的工程价款超过包干总价；

应根据股东协议、公司章程的约定将有关结算事项提交股东会审议，股东会审议通过后，由政府方和社会投资人向项目公司追加投资。

以前述案件为例，项目公司和社会投资人之间既存在投资关系，也存在建设工程施工合同关系，二者不可相互混淆。

一方面， 社会投资人中标后与公管处签订投资协议、合作合同，与公管处共同出资设立项目公司，对项目公司承担股东、投资人的义务，就投资关系应适用公司法等法律法律法规的规定；

另一方面， 项目公司是具有独立人格的民事主体，C路桥公司与项目公司签订建设工程施工合同，项目公司作为发包方，C路桥公司作为总承包方，项目公司负有向C路桥公司支付工程款的义务。

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题述PPP项目形成建设工程施工合同纠纷的原因分析

1、项目公司由政府方控制，政府方为保护地方财政，将项目公司应承担的风险转嫁给社会投资人，将社会投资人的投资人身份和承包人身份混同

根据前述财政部、发改委关于政府和社会资本合作项目的部门规章、规范性文件中均明确规定。

地市级、县区级地方人民政府实际控制的国有企业（上市公司除外）可以代表政府方出资参与PPP项目，不得作为本级PPP项目的社会资本方，该规定是为了“防止内幕交易、关联交易，防止政企权责不清和地方保护主义”。

然而在题述案件中，项目所在地政府实际控制的国有企业B公司和C路桥公司组成联合体作为社会投资人；

后政府出资方又变更为B公司的全资子公司D公司，项目公司中政府方的持股比例超过了60%，这种情况已经完全违背了PPP项目的初衷。

在这种股权架构下，真正的社会投资人C路桥公司无法有效行使股东权利。

在C路桥公司与政府方签订的《投资协议》中明确约定征地拆迁补偿费上涨和物价上涨造成的投资上涨应由各投资人追加投资的情况下，项目公司无视因C路桥公司明确否定、支付超概算的征地拆迁补偿费有关事宜未通过股东会决议的事实，实际支付了超过招标文件及概算规定的征地拆迁补偿款，却对C路桥公司提出的主材调差议题不予审议。

一方面， C路桥公司作为承包人垫付了巨额工程款无法向发包人项目公司追索；

另一方面， 还需承担投资人义务，对超概算的征地拆迁补偿费追加投资。这种股权架构的失衡造成社会投资人权益无法得到保障。

2、政府身兼合作者与监管者双重身份，政府方监管缺位

根据 PPP 模式操作指南的相关规定，我国 PPP 项目的实施机构一般是项目所在地相应级别的政府或政府授权机构。

政府与项目实施机构之间存在隶属关系，PPP项目涉及金额普遍巨大。

当项目实施机构与社会投资人产生纠纷时，政府往往是作为项目实施机构的利益共同体，社会投资人无法从政府层面获得救济。

政府对项目实施机构的监管缺位，社会投资人即使在当地人民法院提起诉讼，也很难摆脱地方政府对法院的影响，造成社会投资人权益无法得到保障。

3、我国现有法律对PPP合同法律性质缺乏明确的认定标准

如前所述，在PPP项目中，政府方和社会投资人会签订一系列的合同来明确相互间的权利义务关系，从而构成整个PPP合同体系。

对于整个PPP合同体系中的每一份合同是属于民事合同还是行政合同，应适用何种法律规定、采用何种救济途径来解决纠纷，目前并无明确的规范性文件予以确定。

由于目前对PPP合同法律性质缺乏明确的认定标准，导致人民法院在对案件进行裁判时也存在争议。

例如，题述的建设工程施工合同纠纷一案，虽然是项目公司与总承包方之间的合同纠纷，但法院在裁判时必然会考虑到本案的PPP项目背景；

若支持项目公司应向总承包方支付调差款，那么政府方必然要根据投资协议追加投资，从而将直接导致地方财政面临窘境；

基于多种因素考量，法院裁判时无法按照普通民事纠纷进行审理。

4、政府信用风险

PPP项目建设周期长、工程复杂，又涉及国计民生，在任政府官员往往给予社会资本更宽松的投资条件，在建设初期也能互相配合、相互妥协，共同促进项目建设。

但一旦项目成本超概算，政府官员又更迭、换届，继任官员可能面临严重的支付危机，不愿继续履行或无法继续履行合同。

在题述案件中也存在类似情形，案涉工程交工结算之前，C路桥公司已要求项目公司支付调差款。

当时在任的政府官员承诺一定会开展对调差款的审计和支付工作，C路桥公司基于该承诺而垫付工程款完成了全部工程并提前交工。

然而，工程交工验收后，政府换届，继任官员对支付调差款事项的态度截然不同，双方无法达成一致，故而成讼。

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建议

1 、完善PPP模式法律体系，明确PPP项目协议属性。

为鼓励社会资本投资PPP项目的积极性，我国首先应完善PPP项目法律体系，清晰界定有关项目协议的性质，避免实务中错误认定PPP项目协议性质；

出现用民事法律规定规范行政协议，或用行政法规、规则来限制民事合同的情形。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》

第一条， 明确行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。

第二条 ，规定公民、法人或者其他组织就符合前述规定的政府与社会资本合作协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法予以受理。

说明立法者认为PPP项目法律属性上偏向混合合同，符合行政协议定义的PPP项目协议属于行政协议，否则应属于民事合同。

但前述规定过于抽象，出现纠纷时仍然需要法官判断案涉PPP合同的性质，因此，应当进一步明确PPP合同纠纷的分类标准，明晰适用行政诉讼程序和民事诉讼程序的情况。

我国台湾地区 “促进民间参与公共建设法” 中第12条规定值得我们在PPP有关立法中学习借鉴。

该规定中认为，与行政许可、处罚、管理等行政职能相关的争议，应当属于行政法律关系，例如特许经营权协议有关争议；

与民事权利义务相关的，例如项目担保、工程建设、项目所有财产权利的归属、项目回购等事项，应当属于民事争议。

2、设立独立的监管机构，对政府方或社会出资人进行独立监管。

在法律上明确构建独立的 PPP 管理体制，将政府方的PPP 项目决策主体、项目规划主体与项目实施主体进行分离；

设立不同于决策、实施部门且独立履行监管职责的监管机构，保证监管机构在人事任命和资金供给上的双重独立，避免监管机构在履行监管职责时受到地方政府或其他利益相关方的影响。

另外，凡是参与项目的主体都属于受监管对象范围，不论是政府方还是社会资本方都应受到监管。

在对社会资本方进行监管的同时也应加强对政府方代表的监督，督促政府方严格履行项目合同，尊重认可社会资本方在项目中享有的各项合法权益。

最后，监管机构独立享有 PPP 项目监管处置权的同时也应依法承担监管责任；

要出台具体的法律规章明确各级监管中心的职责权限、监管对象、监管方式以及监管情况的反馈机制，将监管处置权程序化，在履行监管职责时应尽量避免过度影响项目的运营管理。

3、加强对政府方在PPP项目中违规行为的监管和处罚。

以题述案件为例，项目公司实际由政府方控制，这一架构根本违反了PPP模式的原则。

但就该违规行为，政府方并没有受到任何处罚，相反，在题述案件的一审判决中，法院也完全未考虑到这种不公平的股权架构造成的对社会资本方权益的损害，判决驳回了C路桥公司的全部诉讼请求。

若政府方在PPP项目中的违规行为受到监管和处罚，政府方在PPP项目中也会更多的考虑合规。

4、涉PPP项目纠纷的管辖可参考行政纠纷的交叉管辖原则，避免法院受到当时政府的影响，无法独立审理案件。

如前所述，PPP项目中政府方存在应付费的情形，如投资付费、补偿付费等等，只要涉及当地财政，法院审理案件时不可避免会受到当地政府的干扰。

因此，在涉PPP项目纠纷的管辖上，可参考行政纠纷的交叉管辖原则，让异地法院审理PPP项目纠纷，保证案件公平审理。