摘 要：以当前我国农村小型水利工程管理体制改革中采用的“拍卖”这一改制形式为研究对象，针对不同地区不同工程类型在具体实践与实施过程中所存在的差异，从理论上对这一改制形式的内涵与性质进行分析，从而澄清一些概念，解决一些现实中亟待解决的问题。1.引言近年来，在农村小型水利工程管理体制改革中，全国各地实践了多种多样的改制形式，进行了可贵的尝试与探索，如承包、“租赁”、“股份制”、“拍卖”等。有些地方还出台了指导性意见，规范各种改制行为。
摘 要：以当前我国农村小型水利工程管理体制改革中采用的“拍卖”这一改制形式为研究对象，针对不同地区不同工程类型在具体实践与实施过程中所存在的差异，从理论上对这一改制形式的内涵与性质进行分析，从而澄清一些概念，解决一些现实中亟待解决的问题。
1.引言
近年来，在农村小型水利工程管理体制改革中，全国各地实践了多种多样的改制形式，进行了可贵的尝试与探索，如承包、“租赁”、“股份制”、“拍卖”等。有些地方还出台了指导性意见，规范各种改制行为。
但在具体实践与实施过程中，不同地区不同工程类型在采用“拍卖”这一改制形式时，其内涵存在许多差异。例如对于同一标的物，卖方与买方的理解各不相同，合同的规范性参差不齐等，随着时间的推移，一些问题也逐渐显露出来。因此，有必要从理论上对这一改制形式的内涵与性质进行分析，从而澄清一些概念，解决一些现实中亟待解决的问题。“拍卖”有经营权的拍卖和所有权的拍卖等形式，本文将重点探讨所有权拍卖的问题。
2.法学意义上的物权及其性质
产权实际上是一个经济学的概念。在法学上，与之意义相当的概念为“物权”。我国现行的民事立法中，没有使用“物权”一词，但有关物权的法律规范却是大量存在的（《中华人民共和国物权法（草案）》正在审议）。
对于水利资源、资产及其经营管理的研究表明，水利资源、资产的开发、经营、管理、保护适用于现代的物权法体系。因此这里适当介绍物权法的法学构成、地位及其具体内涵。
如图所示，在物权法体系中，所有权制度、用益物权制度、担保物权制度构成物权制度的三大支柱。其中所有权属于自物权，是物权中最为完全充分的权利；后二者为他物权，即在他人之物上设置权利，以所有权的某项或几项权能为内容，有限制所有权的功能。
所有权的权能（即所有权的作用和职能）包括：占有权、使用权、收益权、处分权。其中处分权是所有权各项权能的核心，它直接涉及所有权的归属。法学上的所有权的权能仅为此四种。
用益物权是指所有权人以外的其他民事主体对他人所有物享有的以使用收益为目的的权利。它以所有权中的占有、使用、收益为内容；不具备处分权和恒久性，受所有权人对其内容的限制，如设立用益物权时对标的物的使用方式、使用费用的约定等。
用益物权的设定，使所有权权属与所有权其他权能的分离成为可能。
随着人类社会的发展，一方面是人类需求的不断扩大，另一方面是社会物质资源的相对稀缺。人类社会为了发展，必须不断提高对物（或曰财产）的有效利用。在社会生活中，人们提高对物的有效利用有多种方式方法，如经济学的、技术的方法。而用益物权制度则是通过建立一种利益确定和保障机制（在法律上表现为权利机制），来促进物的有效利用。通过这种权利机制，建立一个为社会所认可，有法律保障的，体现社会成员对效率与公平的追求的利益机制，这一机制包括利益主体的确定、利益取得与分配方式的规制、利益成果的保障等。
在我国的改革开放实践中，国有土地的使用权制度、农村土地承包制度等都具有用益物权的性质。
3.小型农村水利工程管理体制改革的必要性与理论依据
农村小型水利工程多年来所有权主体不明确，土地的阶段经营权私有与“大锅水”的深层次矛盾严重制约了农村水利工程效益的发挥，制约了资源的可持续利用与农业的可持续发展。改革势在必行。
在用益物权法律制度下，一方面，用益物权人可以通过对他人之物的使用获得利益，从而使人们在不能取得或不必取得某些物的所有权时，也能利用该物而获得利益。另一方面，所有人通过用益物权的设定，以取得一定利益为条件，将所有物交由他人经营使用收益，可以不必直接或亲自使用其所有物也能获得利益。当物的所有人和使用人都获得了利益时，说明物的使用价值得到了更有效的实现。存在这样一个利益机制的社会，其物质资料将会得到有效利用，社会的整体利益也将不断提高。
在农村水利的管理与使用中正应该建立这样一种利益机制，来保护所有者——广大受益农民获得抗灾服务和改善生产条件的灌排服务权益，同时也能使经营管理者在服务的同时获得合理报酬。农村小型水利工程管理体制改革中的租赁经营、承包经营、使用权（或经营权）“拍卖”等方式，是水利资产用益物权转移的一种方式。
4．关于所有权拍卖的分析
在江苏，一些具有经营效益的电灌站、土地、厂房或供水厂采取所有权拍卖的方式进行改革。就现阶段来说，有一定成效。购买者能够精心地维护设备；为了经营获利，尽最大努力提供服务，客观上最大限度地实现了物上价值，受益的农户也得到了较好的服务。但从深层次和长远来看，所有权的归属、改制的后续管理以及农村水利的可持续性问题需要引起重视。
4.1“设定限制”所有权的局限性
由于水利资产是重要的特殊的农业生产资料，因此必须保证其灌溉服务的性质不因管理形式的改变而改变，因此，拍卖合同对标的物的用途作了严格规定。并规定当购买者（即新的所有权者）不按照合同约定，不能很好地履行义务时，村委会有权“收回资产所有权和经营权”。
这一规定在现阶段来说是有法律依据的。从我国的民法上来说，所有权不是绝对的，并不是可以无限制地使用的一种权利。主要受两个限制：使用目的与合同的限制。从法律上讲，村委会拍卖的是“设定限制”的所有权。当所有权人违反了使用目的与合同的限制时，可以被解除合同从而丧失所有权。
以电灌站为例，从大量的事例中，我们可以将拍卖合同中的有关限制以及义务罗列如下（一般而言）：
经营使用用途的限制：为农民提供灌溉、抗旱用水
水价上限的设定：由镇政府根据六项内容※[将电费、管理费、工资、折旧费、大修理费以及投资者回报率等6项列为水费成本。]每年确定指导价，不得超过。
继承与转让的限制：必须经原所有权人同意。
扩展经营项目的限制：必须经原所有权人同意。
优质服务义务：在可能的条件下，提供最优的灌溉服务，安全生产，认真维修管护。
2楼
接受监督义务：必须接受原所有权人和服务对象的监督检查。
赔偿义务：在电源、水源正常的情况下，由于受买者的原因不能提供灌溉服务，致使农户受损时，经原所有权人裁决，必须按时足额赔偿农户的损失。
这些严格的规定目的是保证电灌站的服务性质以及农业生产的正常进行。这些设定限制能够得到受让者认可和执行的另一重要原因，即由于我国的土地制度的性质，电灌站的土地仍归集体所有，并无偿提供给受让者使用。
但是，若对上述事实进行理论分析的话，不难发现存在以下问题：
（1）从法学的角度来说，竞拍者一经中标获得电灌站的所有权后，电灌站就成为其私有财产。虽然在买卖合同中可以规定标的物的使用用途以及义务等，但所有权中最重要的权属——处分权归所有权人。村委会一旦将电灌站出卖，就失去了对电灌站所拥有的处分权，虽然如上文所分析，可以根据合同约定的条件，限制其所有权的滥用，直至取消其所有权。但这在国际上并不通行。尽管所有权“设定限制”的法理源于西方，但在我国有被扩大使用的倾向。有时甚至凌驾于所有权之上，这是有欠缺的。十六大强调，国家保护私有财产，可以预期正在审议中的《中华人民共和国物权法（草案）》将加大对私有财产的保护力度。因此，小型农村水利改革若能看到这一点，未雨绸缪，是明智的。
（2）所有权消灭（终止）的原因有：所有权的转让、所有权的客体灭失、所有权的主体消灭、所有权的抛弃、所有权的强制消灭等。“收回资产所有权和经营权”应属最后一种，即强制消灭。这是国家行政机关或司法机关根据行政措施和法律程序强制消灭所有权的一种方式。如国家依法对某项财产进行征用、征购、拍卖、没收、强制拆迁等。村委会实际上并不具备这些权力。财产权的限制和剥夺，要由国家法律明文规定，各地方不能自行其事。随着保护私有财产的法制法规的完善，对于违反合同所规定的“设定限制”条件的情况，也将会采用更为缓和的手段来解决。
（3）目前保护所有权的法律有宪法、民法、行政法、刑法等部门法，“收回资产所有权”必须与这些法律不发生冲突。
（4）拍卖合同的设定限制十分严苛，受让者取得所谓的“所有权”实际上并没有多大实际意义。
由此可见，能作为村委会收回所有权的唯一依据就是合同约定。原所有权人对标的物仍拥有强有力的控制权的情况，实质上接近于用益物权的转移。因此，可以让形式与内容一致，回避拍卖所有权，而采用租赁经营、承包经营的方式。
4.2后续管理问题
从农村水利工程的性质与管理的角度来说，也存在如下问题，即
（1）水资源的统一管理受到影响。如江苏沿海地区由于地下水超采，部分地区采取封井转供地表水的措施，但对于已拍卖所有权的电灌站，其实施却遇到了困难。
（2）改制中资产评估缺乏规范，容易产生集体资产的流失。
（3）农业用水水权及其归属、使用代价等问题尚未解决。
（4）所有权拍卖是一种市场行为，而农民作为投资者尚不成熟，遇到农业结构调整、水量丰枯的影响时，其损失仍要由村民共同承担。
（5）拍卖所得资金的管理各地差异很大，实际上在目前的体制下，保证其完全再投入到农村水利建设中去是有困难的。
4.3可持续性问题
多年来政府补助农村集体和农民投劳集资积累的农村水利资产，用拍卖的方式转移给个人后，购买者有能力抵御包括降水丰枯在内的各种自然灾害风险吗？工程损坏后谁来赔偿农民的损失？今后由谁来负责新建工程的投资投劳？这些问题还没有明确的答案，因此改制后的农村水利发展的可持续性缺乏有效保证。
5.建议
（1）暂时不用“拍卖”二字
在具有法律效力的农村水利工程所有权没有明确（领发产权证书）以前，暂时不用“拍卖”二字。无论是拍卖所有权还是拍卖阶段性的用益物权（经营权=占有+使用+收益权）。为了避免所有权纠纷和集体资产流失，也便于加强水资源统一管理，宜采用租赁经营、承包经营的方式。
（2）解决“业主”缺位，所有权不清是当前改革重点
农村水利到底归谁所有，应该由谁来管？多年以来计划经济、政府代办的管理模式的弊端已被充分认识，必须走政府扶持指导，用水户自主管理的道路。目前，一些地方把具有经营效益的电灌站、土地、厂房和水厂交给私人经营，暂时缓解了农村公用设施维护管理中的矛盾，但其所有权归集体经济组织所有。此外农村水利中的水土资源以及堤防、排水河道、灌溉渠系等公益性工程亦无法分割。因此，总体来看，农村水利是一种不宜私有化的特殊基础设施，需要有一个能贯彻国家公共管理目的，代表广大农民利益和意愿的集体组织作为“业主”。农民之间以水以及水利服务的利用为媒介形成利益共同体，协同互助自主地管理农村水利，其实现形式就是参与式管理——农民用水合作组织（主要形式为农民用水协会）。
（3）着力培养农民的自治能力、自主意识
在现阶段的改制中，政府行为起了巨大的推动作用，产生了一定的正效应。另一方面，资产评估、资金管理等，也都是由政府代办，没有体现所有权主体——广大农户的主体地位。应注重培养农民的自治能力、自主意识。
参考文献
[1]陈菁,朱克成,李玉松. 农村水利管理模式理论研究. 河海大学学报（自然科学版）,2004,1(32):95-99.
[2]陈菁,顾强生, 仲跃 等. 农村水利管理理论的应用.河海大学学报（自然科学版）, 2004, 32(2):225-228.
[3]冯广志,陈菁. 参与式灌溉管理案例调查.中国农村水利水电,2004(7).
[4]冯广志,陈菁. 用水户协会案例后评估.中国农村水利水电,2004(9).
作者简介：
陈菁(1964-)，女，汉族，河海大学教授、博士生导师，主要研究方向：（1）水资源管理、配置的理论研究，流域水资源管理；（2）农业用水管理，农村水利管理体制与机制；（3）农业资源与环境的相关研究。在水资源管理理论及农村水利管理体制与机制的研究中取得了一些原创性的成果，近五年两次获得省部级一等奖，以第一作者在国内外重要刊物上发表论文30篇。
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