新法规下建设工程施工合同固定总价模式的限制分析与突破途径

在工程项目咨询过程中，发现众多工程从业者对于违法分包存在疑惑，针对该困惑，根据法律法规并结合个人相关项目实践，进行了系统的梳理与解析。

条文规定：

2019 年 1 月，住房城乡建设部印发 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：“ 存在下列情形之一的， 属于违法分包： ……；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；……。”

梳理与解析：

1、按照该条文第二项这个逻辑施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给具备相应资质单位的就不违法是成立的。但是，分包的是专业分包还是专业作业分包，在这描述上并没有说清楚。

2、对专业承包单位如果将将工程分包给具备相应资质单位的，是否存在转包之嫌，依据 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》 释义“ 专业承包单位 ，是指获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以 将劳务作业分包给具有相应劳务资质的劳务企业 。”

但是这句话中专业承包单位将工程分包给具备资质或不具备资质是否存在疑惑。

3、我们看看相关法律、行政法规有哪些规定。

《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程 发包给具有相应资质条件的分包单位； 但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”—— 明确可以发包给具有相应资质的条件的分包单位。

《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止 总承包单位将工程分包给 不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

根据 2019 年 3 月 13 日《住房和城乡建设部关于修改部分部门规章的决定》（住房和城乡建设部令第 47 号）第二次修订） 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条： “禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于 违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给 不具备相应资质条件的分包工程承包人的； ……。”

《建设工程质量管理条例》第七条： “建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程肢解发包。”

综上，从上述法律、行政法规知道没有专业承包单位将工程分包给 具备相应资质单位 的依据。建议 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第二项 应该分开写明：

施工总承包单位可以将承包工程中的 部分工程 发包给 具有相应资质条件 的分包单位；

专业承包企业可以对所承接的工程 全部自行施工 ，也可以 将劳务作业分包 给具有相应劳务资质的劳务企业。

这样就不产生疑惑。也与相关法律、行政法规规定的内容相一致。