引言

在2021年4月到6月，金属材料价格出现十年以来的异常暴涨，施工单位对于已经签订的固定总价合同，该如何应对本次材料暴涨带来的风险，如何在施工履约过程中应对此次材料涨价的风险。

一、情况简介

我司于 2020年9月中标某施工总承包项目，本项目为固定总价项目，中标价为4.35亿元 ，合同签订日期为2020年11月12日，合同工期538天。

受疫情和中澳无限期暂停经济对话等严峻的外部环境影响，2021年3月底国内建设工程所用的钢材、水泥、砂石、商混等建材价格持续上涨，特别是 4 月至5月上旬受钢铁行业产能置换实施预期、钢材进出口关税政策调整、"双碳"目标下的钢铁产量管理以及工程增速对建筑钢材需求增长等影响，5月10日，兰格钢铁全国综合钢材价格上升至6510元/吨，单日涨幅6.9%，突破2008年的前期高点，创下历史新高。

本项目合同价为4.35亿元，土建造价2.078亿元，钢结构造价2.272亿元，其中：土建钢材费占比土建总造价21.40%，钢结构材料费占比钢结构总造价69.22% 。

经统计，在江苏工程造价信息网每月公布的《苏州工程造价信息》中圆钢（HPB300、Ф6.5-10mm）、螺纹钢Ⅲ级（HRB400、Ф10mm）、角钢（综合）、钢板（Q235、10mm）从投标基期至2021年5月期间的价格涨幅分别达41.38%、42.22%、45.74%、46.03%。

本项目钢材费用占比大，此次钢材价格异常暴涨对项目成本带来了重大的影响。

本项目于2020年11月正式开工，实施过程中由于设计图纸提供滞后，图纸变更确认周期长，导致我司材料采购及加工无法正常有序进行，给项目实施带来诸多困难。 再加上原材料价格暴涨，对我项目部造成直接经济损失几千万，这将严重影响到项目施工合同的正常履行。 为保障本项目的顺利进展，维护发承包双方的合法权益，我司多次与发包商就材料价格调补进行协商，最终双方达成一致意见，签订相关补充协议，共同应对此轮材料暴涨。 下面就整个谈判过程中我司采用的一些谈判策略和举证进行简要论述。

二、谈判策略

在与发包商多次协商谈判的过程中， 最核心的问题就是对方始终认为本项目所签订的是固定总价合同，并且合同中第2.2条约定项目为固定总价，总价不受合同履行过程中材料、人工、设备、环境、汇率等价格波动等因素影响而调整，故认为其不该承担此笔材料调差费 。我司通过分析相关合同、法律法规和政策性条款后，决定从以下三个方面与发包商就此轮材料异常暴涨进行协商：

1、民法典关于不可预见风险处理依据的引导

《民法典》第 6 条公平原则和《民法典》第533条情势变更，我司认为上述相关法律条款中明确了法院或仲裁机构进行干预的前置条件为“发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的。 ”我司通过举证证明了本次钢材暴涨超出了近十年来市场正常的波动幅度，这是订立合同当时所无法预见的风险，并且已经对我司造成重大的经济损失，如果我司继续按照合同履行，就背离了公平原则，故双方可以重新协商约定合理的材料价格调整方法。

2.2013清单计价规范基于公平原则对合理调价的引导

严格执行 2013 版清单计价规范： 根据苏建价（2014）448号 第 1 条： 第2013版计价规范和计算规范作为国家标准，规范了工程建设各方的计价行为，统一了建设工程计价文件的编制原则和计价方法。 工程建设各方在建设工程计价管理活动中应严格执行2013版计价规范和计算规范； 第7条： 2013版计价规范和计算规范中以黑体字标志的强制性条文必须严格执行。

2013清单计价规范3.4.1条强化发包人对于风险分担的责任： 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

2013清单计价规范3.4.3条约定双方合理分摊： 由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊，按2013清单计价规范附录L.2或L.3填写《承包人提供主要材料和工程设备一览表》作为合同附件； 当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按2013清单计价规范9.8.1-9.8.3条的规定调整合同价款。

我司认为根据2013版清单计价规范规定，合同中不得采用无限风险等字眼，即使是固定总价合同，当合同中没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照2013版清单计价规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。 故我司主张与发包商重新约定波动较大的材料价格调整方法。

3、地方主管部门发布指导意见，倡导协商调差并签订补充协议

为了更好地应对此轮异常的材料价格上涨带来的风险，主管部门在5月先后发布相关指导性文件（如表1所示），倡导对材料价格波动引起的合同价格调整，发承包双方应按照合同约定的价款调整条款执行。 合同没有约定或约定不明的，建设工程发承包双方可根据实际情况，本着诚信、公平的原则，签订补充协议，补充协议可约定超过一定涨价幅度的建筑材料调差方法及发承包双方各自承担风险比例。 并且建议将建筑材料调价部分作为工程进度款一并支付，以为缓解施工单位的资金压力。

基于以上三个方面，我司最终与发包商在6月5日协商确定了此轮材料暴涨的调差办法，并签订了相关补充协议。 补充协议约定： 发包商一次性差价补偿，待我司完成项目计划中相关节点后分四次支付补偿款。 为缓解我司资金压力，发包商变更了节点付款时间，由原来的节点完成后30个工作日变更为15个工作日。

三、固定总价项目的风险防范和应对

固定总价合同，又称“闭口价”合同，固定总价合同是发包商利用其优势地位将本来应当由发包商承担的风险转移给承包商，承包商就要承担全部“量”和“价”的风险 。

固定总价条款有效约束的前提下，施工单位的务必加强风险防范意识。 相比施工总承包而言，工程总承包风险来源于承包范围的扩大，承包商增加了勘查工作、设计工作、采购工作、项目开发所涉及的政府确认与许可、试运营考核等工作。

故建议从以下几点对工程总承包进行风险管控：

1、审查前期资料 ：承包商应对前期资料如技术方案、地下障碍物情况、地下管线情况、业主要求、设计概念等进行审查，承包商对审查中发现的问题或疑惑，应当书面告知业主，由业主进行澄清或采取合理办法修正存在的缺陷，切勿自行修改或错过提疑时机而导致承担不必要的损失。

2、概算控制 ：在满足合同约定的发包商要求的前提下，承包商在施工过程中要合理控制建设规模、避免项目超概；如果不是承包商原因导致的项目超概，承包商务必在履约过程中要求业主予以确认，并要求业主去调增概算。

3、对设计单位要有掌控力 ：按照现有的工程总承包计价规则，设计费用是单独计价的，针对固定总价项目，如果承包商对设计单位没有掌控力，那么设计单位就会以实现自己效益最大化的目的尽量按照业主的要求进行设计，而不顾审计对施工成本、施工效益的影响，进而导致承包商无法控制施工成本。

4、明确承包内容 ：承包商应明确承包范围，在此基础上了解工程总承包施工合同对承包范围的各项工作的工期要求、计价规则和质量要求。

5、锁定工作界面 ：承包商应注意工作界面分割问题，此为承包商工期责任、质量责任、变更索赔以及突破合同价格的关键因素。

对于固定总价的施工总承包项目而言，建议从以下几点进行风险管控：

1、复核工程量清单的准确性 ：虽然业主在招标文件中提供了工程量清单，但是业主对工程量清单中的数量不承担责任，所以承包商必须要对工程量清单进行仔细复核，确认清单工程量，对于缺漏项的要及时提出。

承包商首先在投标时应研究图纸，并派专人详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的及图纸和现场不一致的地方应及时通过招标答疑要求招标人明示，做好答疑的详细记录并且留档，为今后发生争议时保留足够的证据。

其次在编制经济标时应安排两组人员“背靠背”的算量方法，复核工程量，以便及时发现工程量清单中漏算和错算之处。除此之外，造价员还需要熟悉掌握工程的各项施工方案、施工规范要求及政策法规，投标报价时结合实际施工方案才能将措施费报准确。

2、明确承包范围 ：在投标阶段的提疑时，就应要求业主明确招标范围、工程量清单包含的工作内容，避免报价范围小于合同承包范围。其次采用工程量清单招标时，最好明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。

无论是对于固定总价的工程总承包项目还是施工总承包项目，都建议在合同中约定材料价格调整条款合理确定风险承担方式和主体，如在合同履行过程中遇到价格波动情形，可直接适用该条款。

目前无论是国内还是国际主管部门均都要求在合同中设定一定的价格调整机制，如国内相关条款《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第13条、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第15条第二款、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款11.1-11.2条、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.8.1-9.8.3条； 再如国际上FIDIC合同文本（2017版）通用条款中均有类似条款； 亚洲开发银行对于其贷款项目，在《价格调整采购指南说明》（2018年6月）2.3条中指出： “交货期限或完成期限越长，合同组成部分市场价格发生变化的可能性就越大。 例如，由于工程成本直接取决于成本因素，因此这也会影响工程合同的总成本。

因此，亚行执行一项基本指南，即交付期限或完成期限超过18个月的任何合同应包含适当的价格调整条款。 ”在施工过程中，承包商要加强变更索赔能力。 对于固定总价项目，承包商盈利的关键在于变更索赔，而变更索赔的重点在于前期的策划； 凡事预则立，不予则废，只有在前期做好策划，才能在过程中有的放矢，扭亏为盈，创收效益。

同时，承包商对于主要建筑材料的市场价要时时关注，当投标基期价格与当时市场价格相比，有一定利润空间的时候，建议锁定部分主材，进而能控制材料成本的支出，提高项目效益。

四、结语

固定总价合同由于总价固定，只要业主（发包商）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。 加之这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，量与价的风险主要是承包商承担，并且承包商索赔机会少更能保护业主的利益，在目前的建筑市场上颇受业主青睐。 但是，对于承包商而言，建议对于结构简单等类型工程可以使用固定总价合同，而结构复杂的工程则更适合固定单价合同。 无论是签订何种合同模式，最重要的就是明确工程承包范围，锁定工作界面，合同内的条款尽可能的详尽严密，约定发承包双方各自风险承担方式。