2022 年 7 月，湖南某建筑公司（下称承包人）与某实业有限公司（下称发包人）签订了《建设工程施工合同》（下称合同），由承包人承建发包人某综合楼项目。承包范围包括土建工程、粗装修工程、水电安装工程，不包括土石方工程、基坑支护、桩基础工程等。合同约定按照完成形象进度付款，地下室结构顶板完成支付已完造价的 80% ，每完成 8 层已完造价的 80% ，结构封顶及外脚手架拆除均支付支付已完造价的 80% ，竣工验收支付至 90% ，结算完成支付至 97% 。  

项目随即开工，至 2022 年底，经承包人赶工，地下室顶板 20000 平方米除局部少量约 300 平方米顶板未浇筑外，其他结构部分已全部完成。因承包人实际未全部完成合同约定的地下室结构顶板施工节点，不具备按约付款的条件，发包人未向承包人付款，导致承包人已完地下室造价约 5000 万元全部垫资施工。  

承包人在尽全力赶工后但仍未达到付款节点，无力支付其内部劳务分包及工程材料款，导致春节后工人拒绝开工，承包人被动停工。发包人及监理在多次催促其恢复施工后，承包人仍未能复工。发包人于 2022 年 4 月向承包人依约主张解除合同，并提出对已完施工界面进行确认，向承包人发出退场通知。  

承包人认为，发包人是资金链断裂，主观上不想支付工程款，施工退场是发包人单方强迫行为，遂提出对已完工程造价进行确认，同时提出约 800 万工程索赔费用。发包人不同意支付任何索赔补偿费用，于是承包人将发包人起诉至市中级人民法院。  

二、 承包人履约存在问题    

本工程案例中，至承包人起诉时，发包人并无违约行为，且在承包人实际停工后履行了催促复工的善意沟通义务，本身不存在过错，但承包人在履约过程中存在几个致命问题：

1、本案的焦点在于定性为哪一方违约，且为根本性违约。承包人虽然为保证春节前完成地下室顶板进行了赶工，争取依约拿到工程进度款，但实际没有完成，不具有使发包人付款履约的正当性。且承包人在施工未达到合同约定付款节点时，以行为擅自停工以抵抗发包人行为，构成根本违约；

2、如承包人能克服短期困难，达到付款节点再申请支付工程进度款，后续发包人不能按约支付，经催告后合理时间内仍不能支付，则构成根本违约一方为发包人，承包人可以依法依约主张其实际损失。但本案违约方为承包人，无权就其损失向发包人提出索赔，相反，发包人可以向承包人提出索赔。

3、 本案履约管理的根本在于如何行使索赔权，把可能的承包人违约转变成发包人违约，否则其主张的索赔 800 万元，可能无法得到支持，丧失索赔权利，且演变成发包人向承包人提出反索赔。承包人如何履约、如何索赔，一念之差可能全军覆没。  

4、承包人所主张的索赔费用中，部分无合同依据或所主张与合同约定不相符的费用，难以得到法院支持。

4 、即使承包人认为发包人是资金链断裂，也应有合理的证据证明，不能凭主观判断，缺乏客观性及法律的认可；  

5 、承包人在发包人无奈提出解除合同、要求退场后，所主张的索赔补偿多数没有合理依据或证据，包括工程计量、补偿单价等，且明显高出合理费用，在证据无法支撑其主张情形下，具有非法强索他人财物的目的，有刑法规定的敲诈勒索罪嫌疑。  

6 、承包人所聘请的律师、索赔造价编制单位，明知其主张无证据下，仍按照发包人要求帮助其主张其不当得利或明显不合理利益，提供帮助的一方，涉嫌协助他人实施敲诈勒索行为，也有可能被认定为敲诈勒索罪，为敲诈勒索案件的从犯。  

三、 本案应对措施    

本案中，假定发包人确实资金链断裂，可能无法按约履行合同，承包人应采取如下措施：

1、 工程施工完成合同约定付款节点，即可依约申请工程进度款。承包人应努力克服困难，将最后局部工程部位完成施工，合理合规申请工程款；如未完工程与发包人存在必然因果关系，且发包人存在严重主观故意，对承包人造成重大利益失衡或不可预见的重大损失，视情况可认为其“不正当的阻止条件成就，视为条件已成就”向发包人主张付款。  

2、发包人没有提前支付的义务。即使承包人确实无力再垫资，应争取发包人的理解，尽量提前支付部分款项，以确保工程进度，实现发包人双方的利益双赢。

3、努力寻找发包人确实资金链断裂证据，使其有确切的证据证明对方丧失或者可能丧失履行债务能力 ， 履行合同不安抗辩权，请求中止履行，但也要符合法定或约定程序。

4、承包人所主张的索赔费用，首先应有合同或法律依据，其次应有各方确认的证明资料，或能够证明其客观合理性，作为索赔主张的证据链。没有依据及证据的单方行为主张易将己方置于不利状态。

四、 合同履行管理建议    

为确保合同履行顺利进行，实现工程项目实施利益最大化，施工企业合同履行管理应做好以下几方面：

1、熟读合同、理解合同，做好全项目各级合同交底，确保依据合同约定全面正确管理项目；

2、做好合同全面履行策划，重点做好索赔管理策划，制定经济可行有效的合同履行保障措施，确保项目管理有序进行，最终实现合同目的；

3、正确行使合同权利，按照合同约定的时效、步骤、方法等履行合同；依据合同约定及时准确主张权利，确保应得利益不受损害；

4、杜绝或减少己方违约行为，准确发现对方违约行为并进行索赔权力主张或权力救济；

5、针对履约异常，及时通过往来文件进行沟通，并同时做好如会议纪要、施工日志、施工方案、施工节点及形象进度照片等辅助材料证据，确保客观事实清晰及完整，为可能的索赔做准备。

6、避免合同无约定的不合理主张权利或行使义务，以免将己方置于不利或被动局面。

五、 本案索赔建议    

本案是典型的合同履行中解除合同的索赔案例。一方面需要在合同正常履行时做好合同履行管理，确保过程中能正确反映客观发生的事实，另一方面当出现履约异常时，收集保留其有效证据，根据合同约定或法律规定积极主张权利，通过积极沟通争取达成合意，具体如下：    

1 、按照合同约定，做好合同履行管理，首先保证己方不发生违约，特别是重大违约、根本性违约等。  

2 、努力捕捉发包人履约异常下是否存在违约行为。当发包人的违约对承包人造成较大损失时，承包人主张索赔，应及时完整收集过程资料，做好资料闭合。针对履约异常，做好书面主张，及时行使权力。  

3 、本案承包人应积极组织完成地下室顶板施工，达到合同约定付款节点，使其自身不具备违约性，再主张工程进度款。如发包人不能按照合同约定支付工程款，则违约方为发包人，条件成就时，承包人可以请求解除合同。  

4 、如承包人能预知发包人在具备支付条件时，不可能或已无力支付，要注意是承包人的蛋糕来，发包人即将出现重大违约行为了。承包人可积极促成发包人违约条件的成就，一旦发包人出现根本违约，索赔的主动权已经掌握在承包人手中了。

4 、本案中的绿色施工安全防护措施费，因承包人在工程前期已经完成了临时生活办公用房、现场围挡、场内道路硬化等设施，安全生产、文明施工、环境保护等完成了拟投入的大部分工作，同时因合同约定绿色施工安全防护措施费为费用总价包干性质，故可主张合同约定的全部相关费用扣除按照投标文件技术标或施工组织设计或专项施工方案中未施工部分相应费用。无详细计算基础时，可主张原合同价中全部绿色施工安全防护措施费，如发包人提出异议，可适当折价达成合意，如已进入诉讼程序则由法院行使自由裁量权。而不是仅包含已完工程部分相应费率的计算费用。

5 、如合同违约方为发包人，本案例中的管理费，除现场实际发生的管理人员工资外，还包括办公费、差旅交通费、施工单位进退场费、劳动保护费、财务费等其他管理性费用，以及企业的公司总部费用分摊等。已完工程造价中已包含正常履约的管理费，但如发生非承包人原因导致的窝工、停工等，宜按合同工程造价中总管理费金额分摊退场前实际驻场期间管理费，计算增加部分管理费。

6 、如合同违约方为发包人， 本案例中 因发包人违约合同解除后已完部分工程造价，因合同履行的基础已发生根本改变，已完部分结算无需再执行下浮率或合同价格，可主张按照市场价进行结算。

7 、因发包人根本性违约解除合同后，承包人可以主张未施工部分预期可得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。实现干部分活，拿全部利润的目的。