转者按： 本文是转载者读到的有关“逾期答复视为认可”规则水平最高，质量最好的文章之一，言之有物，内容详实，逻辑严密，文字水平高，值得认真学习研读，此乃本号转载此文之初衷。原文标题 《调研集萃第4期|检视与解构：建设工程案件中“逾期答复视为认可”规则的适用——建设工程司法解释（一）第20条解读》
所谓明确约定是指，建设工程施工合同不仅约定承包人提交竣工结算文件后，发包人在约定的期限不予答复，还必须约定发包人不予答复的法律后果--以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据。这是因为发包人在约定的期限内没有作出答复，其实质是以沉默应对承包人提交的竣工结算文件。而沉默原则上不具有意思表示的意义，其既不表示同意，也不表示拒绝，是一个法律上纯然不价值或零价值的状态。民事法律行为不同于一般的行为,其作为法律事实,能够产生设立、变更、消灭民事法律关系的后果。这一行为的突出意义,使得我们通常都是从一个人去做某件特定的事情来判断其意思,而不是从其不做某件特定的事情来推断其意思。因此民法总则第一百四十条第二款规定，沉默只有在法律有规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可视为意思表示。因此，如果要将发包人的沉默作为同意以承包人报送的竣工结算文件作为结算依据的意思表示，必须符合民法总则第一百四十条第二款规定的"法律规定"、"合同约定"、"符合当事人之间的交易习惯"三种形式之一。而建设工程施工中并未形成发包人"逾期答复视为认可"承包人提交的竣工结算文件的交易习惯。因此，当事人仅在合同中约定发包人应在收到竣工结算文件一定期限内答复，没有约定"逾期答复视为认可"的法律后果，也就不存在适用该规则的前提，承包人自然不能请求按照其提交的竣工结算文件进行结算。
2.《建设工程价款结算暂行办法》与《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》不能作为适用依据
民法总则第一百四十条第二款规定，当法律有规定时，沉默可以视为意思表示。司法实践中，常有当事人提出依据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号，以下简称《暂行办法》）和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第18号，以下简称《计价管理办法》）作为适用"逾期答复视为认可"规则的依据。前者第十六条第一款规定，"发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。"后者第十八条规定，"国有资金投资建筑工程的发包方……在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出……审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可"。笔者认为，《暂行办法》与《计价管理办法》均不能作为"逾期答复视为认可"规则的适用依据。
首先，民法总则第一百四十条第二款中的"法律"是狭义上的法律，仅指全国人大或者全国人大常委会制定的法律，不包含行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章。因为法律对于沉默赋予意思表示的效果,其实质是对意思表示的拟制,至于当事人是否希望此种法律后果的发生,在所不问。而我国的地方性法规、部门规章、地方政府规章数量浩如烟海，普通民事主体不可能都十分清楚，如果允许这些规范将当事人的沉默规定为意思表示，将使得一个人什么事都没做而产生民事法律关系变动的后果成为常态，这对每一个民事主体都是极其危险的。为了避免民事主体在正常的民事生活中时刻可能遭遇的"飞来横祸"，必须对民法总则第一百四十条中的"法律"作限缩性解释。
其次，《计价管理办法》住建部制定，《暂行办法》系原建设部与财政部联合制定，效力位阶均属于部门规章，均不是民法总则第一百四十条第二款规定的"法律"。因此，不能以民法总则第一百四十条第二款并结合《计价管理办法》或《暂行办法》作为适用"逾期答复视为认可" 规则的依据。
最后，《计价管理办法》、《暂行办法》也不能直接作为民事案件裁判的依据。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，"民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。"最高人民法院吴晓芳法官也认为，《暂行办法》"是规章范畴，不宜作为人民法院审理有关建设工程施工合同纠纷案件的依据。"
3.《建设工程工程量清单计价规范》不能作为适用依据
住房和城乡建设部于2012年12月25日发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013，以下简称《清单计价规范》）。该规范第11.3.4条规定，"发包人在收到承包人竣工结算文件后的28天内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，应视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算办理完毕。"因此，审判实践中有当事人依据该条规定请求适用"逾期答复视为认可"规则。笔者认为，根据住房和城乡建设部第1567号公告，《清单计价规范》属于国家标准，根据合同法第六十二条第一项，只有质量要求不明确的，才按照国家标准、行业标准履行。建设工程施工合同的价款不属于质量标准，没有适用该标准的余地。而且，按照住房和城乡建设部的公告，该条规定也不属于强制性条文，对发承包双方没有法律强制力。
在合同没有约定的情况下，承包人发函称，发包人收到竣工结算文件后在一定期限内不予答复的，将视为认可竣工结算文件。发包人也确实没有在函件载明的期限内答复，能否适用"逾期答复视为认可"规则？笔者认为，不能适用。因为承包人发函的实质是单方作出意思表示，表明承包人准备与发包人订立工程价款结算采用"逾期答复视为认可" 规则的要约。而发包人没有答复则属于沉默，不产生承诺的效力。双方之间并未订立发包人"逾期答复视为认可"的合同条款。换言之，承包人单方告知"若不反对即为同意"，发包人对此的沉默不具有任何效力，原因是基于私法自治，一方意志不能拘束他方，不能为他方设定义务。
《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款与最高人民法院《复函》
住建部（含原建设部）联合原国家工商行政管理总局分别于1991年、1999年、2013年、2017年发布了不同版本的建设工程施工合同示范文本。1991年的示范文本的具体内容笔者没有查到，其他三个版本的示范文本都包含协议书、通用条款、专用条款及附件四部分。
2006年4月25日，最高人民法院针对重庆市高级人民法院的请示，作出《发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（以下简称《复函》）认为 ，"建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示"。因此，有观点认为，"逾期答复视为认可"规则的适用前提是当事人在建设工程施工合同专用条款有专门约定，否则不能适用。因为"通用条款的目的是提供示范文本供当事人选择适用，提高施工合同签订的规范性和效率，本身对当事人并不具有约束力。因此专用条款的约定才能体现当事人的真实意思，并对当事人有约束力"。笔者认为，该观点值得商榷。建设行政主管部门制定建设工程施工合同示范文本的目的确实是提高施工合同签订的规范性和效率，通用条款也是为当事人提供选择适用，一旦当事人选择适用该通用条款，通用条款即成为合同内容的一部分，当然对当事人产生拘束力。
认为只有在专用条款中约定才能产生拘束力的观点，其没有注意到《复函》的具体内容和相关背景。最高人民法院作出《复函》的日期是2006年4月25日，所针对的通用条款是1999年版的建设工程施工合同示范文本。该示范文本通用条款第33条第3款的具体内容为，"发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"从文义解释角度，该条款仅是规定了发包人从第29天起承担拖欠工程价款利息的责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件，两者不能相提并论。"对通用条款第33条第3款的理解不能做扩大解释，字面上没有表示出来的意思，不宜进行推论。"
2013版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第14.2条规定，"发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。"该条款实际上将发包人"逾期答复视为认可"承包人提交的竣工结算文件作为双方的通用约定处理，这是2013版《建设工程施工合同（示范文本）》与1999版的重大区别。该条内容清楚、明确，完全具备的"逾期答复视为认可"规则的具体内容。如果当事人排斥该条款的效力，完全可以在专用条款中另行约定以排除该条款的适用，其没有作出相反约定，则意味着当事人想让该条款发生拘束力。如果不适用该条款，则是对当事人真实意思的违背。第一，通用条款是从建设工程施工领域一般交易规则抽象而来。对当事人未约定事项进行补充或者解释已约定的条款。第二，通用条款作为标准合同文本在制定时已经对各方当事人利益进行了公平考量，可作当事人合同内容的备选方案，从而为其节省交易成本。第三，通用条款可以为当事人所排除，但若未作排除，就应当以之为双方纠纷处理之依据。因为法律行为后果的承担者是作出自由行为的当事人自己，何种行为方式更有利于保护其利益，理应由当事人自己判断。第四，最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》研究组也认为，《建设工程施工合同解释》第20条的适用有严格条件，其一就是合同通用条款或专用条款明确约定"逾期答复视为认为"。在歌山建设公司诉青岛百仕公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省高级人民法院就根据合同通用条款约定的"逾期答复视为认可"的约定支持了歌山建设公司主张的工程价款。
还有观点认为，由于承包人提交的竣工结算文件载明的工程价款一般大幅超过工程实际造价，如果依照通用条款适用该规则可能对发包人不公，导致显失公平。实际上，该观点难以成立。合同法第五十四条第一款第二项对显失公平作出了规定，即订立合同时显失公平的，当事人有权请求人民法院撤销。民法总则第一百五十一条也强调，只有民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院撤销。二者均强调了显示公平的判断节点--法律行为（合同）成立时。而我国的建筑市场中，发包人总体上处于优势地位，如果其认为该条款对自己权利有重大影响，则其可以与承包人协商在专用条款中改变通用条款第14.2条第（1）项的约定。因此，以该条款显失公平违约排除适用不符合法律规定。退一步讲，如果发包人认为该条款属于显失公平的约定，其未行使撤销权的情况下，该条款依然有效。实际上，当事人在合同中选择了此种方式作为结算工程价款的依据，是其意思自治的体现，不是外在的因素和力量强加的结果。
因此，当事人之间选择2013版《建设工程施工合同（示范文本）》作为合同文本的，如果双方没有在专用条款中作出相反约定，则承包人有权以通用条款第14.2条第（1）项为依据请求适用"逾期答复视为认可"规则。
另有观点认为，2013版建设工程施工合同示范文本通用条款属于格式合同，其中第14.2条第（1）项属于加重发包人责任的格式条款，应属于无效条款。笔者认为，该观点不能成立。合同法第三十九条第二款对格式条款进行定义，即"格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。" 建设工程施工合同示范文本中的通用条款确实是为了重复使用而预先拟定的条款，但拟定主体是建设行政主管部门与工商行政管理部门。而格式条款的拟定主体应当是当事人或者行业协会，政府部门拟定的格式合同不作为格式条款。
如果建设工程施工合同约定了"逾期答复视为认可"规则的相关内容，但是合同无效，承包人能否请求适用"逾期答复视为认可"规则？对此存在三种观点，第一种观点认为，如果施工合同本身是无效的，"逾期答复视为认可"的约定也无效，承包人失去了按照竣工结算文件结算工程款的合同依据，不能据此请求按照竣工结算文件结算工程款。第二种观点认为，建设工程施工合同无效，不影响该条款的效力，承包人有权依据该条款主张按照竣工结算文件主张工程款。其理由是，该条款属于结算条款，不受合同无效的影响。第三种观点认为，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，而"逾期答复视为认可"的约定属于工程价款条款的一部分，承包人可以参照适用。
第一种观点不当之处在于没有认识到在施工合同无效但工程质量合格的情况下，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。当合同没有约定工程款的具体数额，而约定了工程价款的计价方法、计价依据或结算方式时，承包人可以请求参照合同约定计价方法、计价依据结算工程款，为何却不能参照合同约定的工程价款结算方式确定工程价款？
第二种观点认为混淆了争议解决条款和结算清理条款的区别。合同法第五十条规定，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。此处的"争议解决方法的条款"仅包括仲裁条款，选择受诉法院的条款，选择检验、鉴定机构的条款，涉外合同中的选择适用法律的条款。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。此处的"结算"指经济活动中的货币给付行为，"清理"则指对债权债务进行清点、估价和处理，包括清理范围和清理的方法。"逾期答复视为认可"的约定显然不属于"争议解决方法的条款"，而应属于对债权债务进行处理的"清理"条款范畴。合同法第九十八条规定的"不影响清理条款的效力"指的是"合同权利义务终止不影响"。显然，只有合同有效的情况下，才存在合同权利义务终止的情形。合同无效，不存在合同权利义务终止的问题。因此，施工合同无效时，当事人约定的"逾期答复视为认可"条款也必然无效。
但以施工合同无效则认为双方约定的"逾期答复视为认可"条款没有任何意义，则失之偏颇。当施工合同无效但工程质量合格时，承包人可以参照该规则结算工程价款。
首先，从《建设工程司法解释》第2条、《建设工程司法解释（二）》第19条、第20条的规定来看，建设工程施工合同纠纷中，工程质量优于合同效力。当施工合同无效而工程质量合格时，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，有权主张建设工程价款优先受偿权。反之，工程质量不合格，无效合同的承包人无权主张工程价款，亦无权主张建设工程价款优先受偿权。
其次，建设工程合同无效但工程质量合格时，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。建设工程价款形式包括固定总价、固定单价、可调价、成本加酬金等多种形式。除合同约定固定总价且履行中工程量没有变化外，固定单价、可调价、成本加酬金的合同形式均需要发承包双方按照合同约定的计价方法、计价依据对工程价款进行结算。而且即便合同约定固定总价，往往会因施工中工程变更、项目特征描述不符、工程量清单漏项、错项等原因导致工程量变化，需要对工程价款进行调整。调整时也需要参照合同约定的计价方法、计价依据进行结算。既然合同约定的计价方法、计价依据可以参照，而且付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项也可以作为考量因素， 那么工程价款结算方式--发包人"逾期答复视为认可"的约定也应当予以参照。
再次，《建设工程司法解释（二）》第3条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失但损失大小无法确定时，其可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该条实际含义是，施工合同无效但当事人对损失赔偿标准有明确约定的，原则上可以参照合同约定赔偿损失。司法解释已经确立了施工合同无效时损失赔偿可以参照合同约定计算。按照该理念，价款结算方式理应也可以参照适用。
最后，建设工程价款结算是此类案件中的难点问题，相当多的案件需要启动司法鉴定以确定工程造价。由于专业性强、争议大、周期长、工程造价鉴定往往是拖延案件审理的主要原因。同时，工程鉴定中不规范现象较多，以鉴代审现象严重。重庆市高级人民法院曾提出"审判实践中要高度重视该条款的运用，尽量减少不必要的鉴定程序"因此，在合同无效但工程质量合格的情形下，可以适用"逾期答复视为认可"规则。
1.合同未约定发包人答复期限
如果当事人虽明确约定发包人未答复视为认可，但未约定答复期限，能否适用"逾期答复视为认可"规则。实务中存在两种观点：北京市第一中级人民法院认为：发承包双方对发包人"具体的答复期限也必须有明确的约定，否则不能适用'不答复视为认可'这一规定"。福建省高级人民法院也认为"当事人未约定发包人答复期限的，不应推定其答复期限"。而浙江省高级人民法院认为，合同未约定发包人答复期限的，经承包人催过后仍不答复的，人民法院可以根据实际情况确定合理的答复期限，确定的期限最长不超过60天。笔者认为，第二种观点具有合理性。
施工合同约定了发包人"未答复即视为认可"，即发包人负有对承包人提交的竣工结算文件审核并答复的义务，当合同没有约定发包人答复期限时，应回归合同法。合同法第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，当合同没有约定答复期限时，可以参考建设行政主管部门发布的规章制度和相关文件对"准备时间"予以确定。
《暂行办法》、《计价管理办法》与《清单计价规范》虽不能作为"逾期答复视为认可"规则的适用依据，但作为部门规章、国家标准是对建设工程结算问题中相关实践经验的总结，其确定的发包人答复期限具有一定的示范意义。《计价管理办法》第十八条第二款规定，施工合同中对发包人答复的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。《清单计价规范》第11.3.4条规定，"发包人在收到承包人竣工结算文件后的28天内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，应视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可。"而《暂行办法》第十四条针对单项工程结算、建设项目竣工总结算的不同，并结合结算金额的多少，分别确定发包人的审核期限，针对单项工程结算：结算金额500万元以下，审核期限20天；结算金额500万元至2000万元，审核期限30天；结算金额2000万元至5000万元，审核期限45天；结算金额5000万元以上，审核期限60天；针对建设项目竣工总结算，在最后一个单项工程竣工总结算审查确认后15天内汇总，送发包人30天内审查完成。由于建设工程资料较为纷繁，结算工作也相当复杂，工程造价计算极具专业性，《计价管理办法》、《清单计价规范》规定的28天过短，尤其是遇到一些工程规模较大、技术复杂的工程时，因此不宜一刀切确定发包人的审核期限，《暂行办法》确定的按照不同结算金额确定不同的审核期限较为合理。
当合同约定了承包人提交竣工结算文件的期限，而承包人逾期提交竣工结算文件，发包人未在约定期限内提出异议，承包人能否主张适用"逾期答复视为认可"规则？笔者认为，承包人提交竣工结算文件的期限和发包人审核的期限是相互独立的，承包人逾期提交竣工结算文件，影响的是承包人自己取得工程款及其主张逾期付款损失的起点，而发包人收到竣工结算文件后即可开始审核，承包人逾期提交竣工结算文件不会影响发包人审核的进度，只需顺延发包人的审核期限即可。因此，"发包人以承包人未在约定期限内提交竣工结算报告为由，主张其亦无需在合同约定期限内履行审核义务的，不应支持"。
《建设工程司法解释》第20条并未对竣工结算资料的完整性提出要求。有观点认为，承包人提交的竣工结算文件不完整，导致发包人无法审核的，不能视为承包人已经提交结算文件。对于"竣工结算文件不完整"，有两种情况，即不符合合同约定或不符合法律规定。2013版《建设工程施工合同（示范文本）》第14.1条约定，承包人应向发包人和监理人提交竣工结算申请单及完整的结算资料，除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：竣工结算合同价格、发包人已支付承包人的款项、应扣留的质量保证金、发包人应支付承包人的合同价款。即竣工结算文件仅包括工程价款、已付款、工程质量保证金，应付款四个方面。
关于"完整的结算资料"具体包括哪些，现行法律、行政法规并未明确规定。因此，除合同对竣工结算资料的内容有约定外，承包人举证证明提交了竣工结算文件即完成了合同义务。发包人认为竣工结算资料不符合法律规定的，应在约定期限内告知承包人，否则视为发包人在约定期限内未予答复。
发包人针对竣工结算文件提出的异议是否应当具有合理性。该问题在司法实践中争议极大。一种观点认为，只要发包人在约定期限内提出异议即可，即使其异议毫无理由，也可以排除"逾期答复视为认可"规则的适用。另一种观点认为，发包人应当本着诚信原则对竣工结算文件进行审核，如有异议，不但应当在约定期限内提出异议，而且其所提出的异议理由也应当具有合理性。两种观点均具有一定合理性。按照第一种观点，发包人一旦收到承包人竣工结算文件，只需在约定期限内表示不同意即视为答复。如此则可能使得合同约定的此种结算方式成为具文。但按照第二种观点，发包人提出的异议及其理由是否合理，则是需要进行专业的判断。司法实践中，裁判者一般都不具有建设工程造价的相关知识，无从判断是否合理。但对异议是否合理启动司法鉴定，则成本过高。一旦异议合理，则仍可能需要对工程造价再次进行司法鉴定。如此，则不如一开始直接对工程造价进行鉴定。
从"逾期答复视为认可"约定的规范意旨来看，其最主要的功能是使得发承包双方对工程价款的争议迅速确定下来。如果双方对工程价款无争议，按此执行即可。如果有争议，则应进行协商或共同委托造价咨询，仍达不成一致，承包人可以依约申请仲裁或求诸司法救济。换言之，通过发包人是否提出异议，双方可以及时确定是否对工程价款存在争议，使争议迅速回归到正常的纠纷解决途径。从这个意义上讲，只要发包人在约定期限内提出异议即可，无需判断其异议是否具有合理性。
发包人未在约定期限内对竣工结算文件提出异议，按照合同约定应当以竣工结算文件作为结算依据，但是此后承包人明确表示放弃或者以自己的行为表明放弃以竣工结算文件作为结算依据的，不能再请求适用"逾期答复视为认可"规则。明确表示放弃相应权利，实践中不会发生争议。有争议的是"以自己的行为表明放弃"。其具体情形包括：承包人与发包人又对工程价款达成了结算合意，或者共同委托造价咨询机构对工程价款进行造价咨询并表示接受造价咨询成果约束，仰或承包人提起诉讼后向人民法院申请对工程造价进行鉴定。上述情况下，应当以结算合意、造价咨询文件、鉴定意见确定的工程价款作为工程价款结算依据。需要注意的是，双方仅就部分工程达成价款结算合意的，对未达成结算合意的部分，承包人仍可以请求按照竣工结算文件确定工程价款。
