【问题引入】  

某合同约定工程结构柱混凝土强度等级为C40，单价400元一方，但是承包方在施工过程中因工作疏忽一时间买不到足量的C40混凝土以满足施工需求，于是便自作主张将附近工地C45的混凝土调来使用。恰逢混凝土降价，其单价未超过合同C40的单价，承包人亦未主张调价。结算过程中，建设单位以混凝土强度等级不满足约定为由向承包人主张违约金，而承包人称，违约责任的本质是损害填补，其擅自提高材料质量标准的行为并未对发包人造成损失，反而提高了工程质量，所以发包人的主张于理无据；退一步讲，违约责任的承担系无过错原则，但承包人基于擅自提高工程质量这一行为，尚有权向发包人主张工程按质论价费，因此可以与发包人主张违约金抵消。

请问承包人的抗辩是否成立？

【问题分析】  

承包人的抗辩不能成立。

承包人首先犯了两个逻辑错误：其一，“混凝土强度等级”的提高并不意味着“混凝土质量”的提高；其二，“混凝土强度等级”的提高也并不当然意味着“工程质量”的提高。

分析问题的关键在于：如何定性承包人擅自将C40混凝土换成C45混凝土这件事情的性质以及后果。笔者尝试从工程以及法律两种视角回答这一问题：

从工程角度出发，混凝土强度比设计强度高并不意味着对应部分的工程质量就一定更好，原因有：

第一，通常情况下，混凝土强度越高收缩越大、凝固时间越短，擅自使用较高强度的混凝土反而可能增大结构开裂的风险；

第二，混凝土强度等级的选用应当与结构的受力状态和性质相匹配，一旦换用，可能会造成结构受力状态的变化。如《混凝土结构工程施工规范》（GB50666-2011）8.3.8规定：柱、墙混凝土设计强度比梁、板混凝土设计强度高两个等级及以上时，应在交界区域采取分隔措施；分隔位置应在低强度等级的构件中，且距高强度等级构件边缘不应小于 500mm。倘若工程中梁的强度等级为C35，那么一旦柱的强度等级由C40上调至C45，那么按照规范，相应的施工措施也应当同时做出调整，否则容易出现安全事故；

第三，在钢筋混凝土结构中，混凝土强度与对应的配筋是一起考虑的。若混凝土与钢筋直径、根数、间距不相匹配，也有发生质量事故的危险。

从法律角度出发，《建筑法》第五十八条第二款规定：建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

“偷工减料”与“修改工程设计”并不矛盾，在绝大多数情况下，承包人擅自修改工程设计的目的是为了偷工减料以节约成本，但这并不意味着承包人不以偷工减料为目的的“修改工程设计”便是正当的。按图施工是工程质量控制的一项重要原则，承包人擅自将C40混凝土换成C45混凝土这一事件的性质就是“不按照图纸施工”，《建筑法》第七十四条规定，建筑施工企业在施工中不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。以上系承包人因擅自更换混凝土质量等级可能承担的公法责任。

《民法典》第七百七十四条规定，承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第八百零一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。而违约责任的承担，根据第五百七十七条，有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等方式。

违约责任是无过错原则，“无过错”并非是说承担违约责任不能有过错，而是行为人无论有没有过错，只要合同履行与约定不一致，就需违约承担责任。以上系承包人因擅自更换混凝土质量等级可能承担的私法责任。