建设工程施工合同中的“默示条款”是指发包人收到承包人的竣工结算文件后，未在约定的期限内回复或提出异议的，视为其认可竣工结算文件的条款，是一种工程结算规则。“默示条款”来源于FIDIC示范文本，是国际通行的规则，有利于敦促发包人及时履行结算审核义务，保护承包人的合法权利。承包人如果主张适用默示条款应当具备以下构成要件或基本要素：一是当事人对竣工结算“默示条款”存在有效和明确约定；二是承包人提交了符合规范及约定的、完整的结算文件；三是发包人未在约定的异议期内提出异议、提出异议或出具审核意见超过约定期限，或发包人在异议期内提出的异议明显不合理。
在建设工程领域，发承包双方签订合同时常常采用建设行政主管部门发布的《建设工程施工合同示范文本》 (以下简称示范文本)。示范文本包含协议书、通用条款、专用条款三部分。其中通用条款属于制式文本，相关内容是由行政主管部门事先拟定，只有协议书、专用条款可以由当事人自行约定。实践中，有关通用条款中的“默示条款”能否适用问题存在两种观点。
第一种观点认为 ，通用条款中载明的“默示条款”不能适用，只有当事人在专用条款中专门约定了“默示条款”才能适用。依据就是《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》（〔2005〕民一他字第23号）（以下简称“复函”）“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”持该观点的人认为复函明确了不能适用通用条款中的“默示条款”。
笔者认为，该观点值得商榷，主要是没有考虑到复函的具体内容和合同示范文本的时代背景，应根据不同版本的示范文本通用条款具体分析。建设工程施工合同示范文本有1999年、2013年、2017年三个版本。1999年版的示范文本通用条款第33条第3款内容为：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约任。2013年版的示范文本通用条款第14.2条与2017年版示范文本通用条款第14.2条相同， 其内容为：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书......发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。
从上述条文本身来看，1999年版的通用条款第33条第3款仅是规定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无理由不支付工程结算款，从第29天起承担拖欠工程价款利息并承担违约责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件。该条款示不具备“默示条款”的基本要素。而2013年版、2017年版示范文本的通用条款第14.2条则完全具备了“默示条款”的基本要素，即明确约定28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。
通过上述不同年代的条款内容，结合复函的规定，笔者认为不应对复函进行扩大解释，理由如下：
一是复函的作出日期是2006年4月25日，所针对的通用条款是1999年版的建设工程施工合同示范文本。而该版的示范文本通用条款第33条第3款并未含发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复则视为认可结算报告的意思，即没有“默示条款”的基本要素。因此，对通用条款第33条第3款的理解不能做扩大解释，字面上没有表示出来的意思，不宜进行推论。
二是复函载明建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。可见，复函并未明确规定通用条款中“默示条款”不能适用。
第二种观点认为 ，如果合同示范文本通用条款中包含“默示条款”全部基本要素且专用条款未对此作出约定的，可以适用通用条款“默示条款”。理由如下：
一是通用合同条款是合同的一部分，对合同双方均有约束力。首先，2013版、2017版示范文本第一部分合同协议书 六、合同文件构成 本协议书与下列文件构成合同文本：（3）专用合同条款及附件；（4）通用合同条款.....,通用合同条款作为合同的构成部分，在没有特别约定的情况下不应该被排除适用。其次，示范文本所附的“说明”中明确：在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定。因此，通用条款是供当事人选择适用的内容，一旦当事人选择适用，通用条款即成为合同的一部分，对当事人产生拘束力。如果当事人排斥该条款的效力，完全可以在专用条款中作出相反约定，其没有作出相反约定，则意味着该条款发生拘束力。如果当事人因为疏忽没有注意到通用条款中的“默示条款”，基于意思自治要求，其应对自己行为负责。
二是通用条款不属于格式条款。有观点认为通用条款属于格式合同，其中第14.2条属于加重发包人责任的格式条款，应属于无效条款。最高法院（2019）最高法民再110号民事判决书中，最高法院认为：建设工程施工合同中的通用合同条款一般是指工程建设主管部门或行业组织为合同双方订约的便利，针对建设工程领域的共性问题，给订约双方提供的可通用的合同条款和范本。通用合同条款作为格式条款，不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款。
最高法院虽然认为施工合同中通用条款为格式条款，但并未否定其适用问题。
笔者认为，将通用条款认定为格式条款这一观点值得商榷。《民法典》第496条第1款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”建设工程施工合同示范文本中的通用条款确实是为了重复使用而预先拟定的条款，但拟定主体是建设行政主管部门与工商行政管理部门。而格式条款的拟定主体应当是当事人或者行业协会，政府部门拟定的格式合同不应作为格式条款。【1】
笔者认为第二种观点更具合理性，该观点更符合当事人意思自治的原则。最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》研究组认为，在合同通用条款或专用条款作出明确约定的，当事人均可以主张适用“默示条款”。实践中，各地法院都有支持两种观点在判例。
二、建设工程施工合同无效 情 形下“默示条款”的适用问题
如果建设工程施工合同无效，其中约定的“默示条款”能否可以适用？实践中，对此存在两种观点：
第一种观点认为 ，建设工程施工合同无效，不影响“默示条款”的效力。持该观点的认为“默示条款”为争议解决方法的条款，根据《民法典》第507条规定，合同无效不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，因此，即使建设工程施工合同无效，作为争议解决方法条款的“默示条款”不受影响。但笔者认为将“默示条款”认为是“争议解决方法的条款”是对“争议解决方法的条款”的误解。根据《中华人民共和国民法典释义 (中）》的解释，此处的“争议解决方法的条款”仅包括仲裁条款，选择受诉法院的条款，选择检验、鉴定机构的条款，法律适用条款。【2】 “默示条款”显然不属于“争议解决方法的条款”，是承发包双方对于工程结算问题的约定。因此，当建设工程施工合同无效时，合同约定的“默示条款”也应无效。实践中，持该观点的是少数。
第二种认为 ，建设工程施工合同无效的，“默示条款”也无效，但竣工验收合格的，承包人有权请求参照该条款支付折价补偿款。
《民法典》第793条第1款的规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”而“默示条款”属于双方当事人关于工程价格约定的条款，当施工合同无效但工程经验收合格时可以参照适用。
最高法院《建设工程司法解释（一）》第6条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。” “默示条款”作为确定工程价款方法的约定，在施工合同无效情形下，一方当事人存在损失且损失大小无法确定但合同对质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容有明确约定的，原则上可以参照合同约定折价补偿损失。
【案例】湖北长安建筑股份有限公司与武汉康恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（2016）最高法民终518号。最高法院认为：二、关于涉案工程造价的认定问题。2、涉案合同无效，康恒公司未在合同约定的期限内对长安公司提交的结算资料完成审核工作即视为认可的约定，亦不具有拘束力。原审法院本应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，按照合同约定的计价标准和计价方法，对涉案工程价款作出审查与认定，却依据《解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，直接采信长安公司单方制作的未经质证的《工程竣工结算书》作为认定涉案工程造价的依据，主要事实认定不清，适用法律亦有不当。现康恒公司二审期间举示的原审终结鉴定程序后其单方继续委托中诚公司进行鉴定出具的《工程结算编制报告书》中载明的涉案工程造价为96456551.38元，这与长安公司《工程竣工结算书》中载明的工程造价为200524973.32元，二者悬殊巨大。例如：仅人工单价一项就相差1309.73万元,对此，长安公司二审中没有做出合理解释。因此，不能排除长安公司单方制作的《工程竣工结算书》中存在未按照合同约定的计价标准和计价方法计算工程价款的可能性。
裁定发回重审。
笔者认为，第二种观点具有合理性，也是实务中的主流观点。关于《民法典》第793条第1款中的折价补偿的标准、范围及方式等问题，详见笔者《建设工程施工合同无效后的折价补偿规则探讨》一文，在此不再赘述。
