葛吉琦 摘 要 由于水资源具有不可替代性和稀缺性,我国《宪法》将水资源规定为国家所有即全民所有。把江河湖泊中的水资源由其流经的县、市或省等据为地区所有,并向周边地区进行水权出卖有悖于《宪法》,同时将加大用水成本和社会的额外负担,增加水权纷争和社会的不稳定因素,因而并不是水资源配置的好办法。取水许可制度体现了国家对水资源的所有权和支配权,应予坚持并不断完善。但是,可以允许获得取水许可的单位和个人在国家的控制下进行水资源转让,进行水权交易。
葛吉琦
摘 要 由于水资源具有不可替代性和稀缺性,我国《宪法》将水资源规定为国家所有即全民所有。把江河湖泊中的水资源由其流经的县、市或省等据为地区所有,并向周边地区进行水权出卖有悖于《宪法》,同时将加大用水成本和社会的额外负担,增加水权纷争和社会的不稳定因素,因而并不是水资源配置的好办法。取水许可制度体现了国家对水资源的所有权和支配权,应予坚持并不断完善。但是,可以允许获得取水许可的单位和个人在国家的控制下进行水资源转让,进行水权交易。
关键词 水权 水权确定原则 水权转让
2000年11月24日,浙江省义乌市与东阳市的代表在东阳签署了义乌向东阳购买横锦水库部分水资源永久使用权的协议,这被称为国内第一笔水权交易。此后,水权及其交易问题成为国内水利和学术界关注的热点。
一、水权的确定
1.水权应该法定
地球上与人类关系最为密切的淡水资源是短缺的,水权又是可以垄断的,一旦为某些人或集团占有和使用,他人将受到制约和影响。为了维护正常的社会秩序,保证社会的稳定和可持续发展,从法律上确认水权,即由法律确定水权的归属、类型、内容、权能、效力及方式程序等是非常必要的。
2.确定水权的几个原则
确定水权主要是确定水权的归属。随着时代的进步,水权确定的原则也在变化。
(1)岸地原则
地表水、地下水与土地密切相关,所以在确定水权时,往往首先从与水权相联系的地权来考虑,把水权看作地权的一部分,历史上的“岸地原则”就由此而来。
“岸地原则”认为,江河湖泊中水是它所流经土地的附属物,岸边土地的拥有者拥有用水的独有权利,岸权不因其不用水而丧失,即使其不用水也具有对水的控制权和支配权,他人用水须经岸地所有者的同意。这有失公平,于是多为“占用原则”所代替。
(2)占用原则
“占用原则”认为,任何自然资源,只有经开发才能使用,首先把江河湖泊中的或地下的水引出来加以利用的人,法律保证他具有用水的优先权,即使他不住在岸边;但是,如果他停止用水,他就失去了这个优先权。占用原则把水权与地权分开了,这是一种进步。
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(3)民法原则
由于水是人类生活生存的基本必需品,人有生存的权利,因而具有获得基本的生存物品的权利。水是人类的共同财富,依民法原则,每一个人都应有用水的权利,不管其是否住在岸边,也不管其开发利用的先后。水资源日渐成为稀缺资源,为了追求公平和效益,现代社会多数国家都把水资源纳入国家控制和管理之
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下,水的所有权和支配权属于国家。为了公共的利益,即使在土地私有成分很大的资本主义国家,水也是归公共所有的。
3.我国对水权的法律规定
我国法律规定水的所有权也是公有的。我国《宪法》第九条规定,矿藏、水流……等自然资源,都属于国家所有,即全民所有。2002年8月29日第九届人大常委会第二十九次会议修订通过的《水法》第三条再次强调,水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织所有的水塘和由农村集体经济组织修建的水库中的水属于集体所有。我国《民法》第八十一条规定,国家所有的滩涂、水面等自然资源可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用。
为了对水资源进行有效管理,《水法》第七条规定,国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度,按照国务院制定的《取水许可制度实施办法》申请取水许可证,并依照规定取水。《水法》第四十八条规定,直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或流域管理机构申请领取取水许可证,并交纳水资源费,取得取水权。
这些表明,我国水资源的所有权属于国家。国家拥有对水资源的支配权利,实行了国际社会现代通行的取水许可和取水收费等水资源管理制度,对水资源进行相当有效的管理。
二、水权流转
1.开发者直接从国家取得取水权(水权的一级市场)
《取水许可制度实施办法》规定,利用水工程或者机械设备直接从江河、湖泊或者地下取水的一切单位和个人(除法律规定的人、畜用水等情况外)都应当申请取水许可证。国家以水资源所有者的身份给水资源的开发者发放取水许可证,不仅是国家对开发者取水权的确认,而且包含了部分用水权的转移。开发者取得取水许可证,即取得了对于按照规定取出的水的占有、使用、收益、处分和支配的权利,可以认为开发者已拥有了这部分水的水权,这也标志着这部分水权从国家转移给开发者。这种形式的流转是目前水权流转的一种类型。根据马克思主义的地租理论,国家对水资源的所有权在经济上应该得到实现,伴随水权的转移,可以收取水权费。但是,水权费的收取必须在立法的基础上进行,至少需要考虑下列因素:
(1)区别不同行业,确定水权费是否征收与征收多少。在日本,就规定用于国家事业、不以营利为目的的公共事业、自来水和灌溉等行业免交水权费。我国也有相应的规定。
(2)收取的水权费用于水资源的开发利用和保护,为水资源的可持续利用服务。
(3)建立起一套完整有效的水权费的收取、管理和监督的规章制度和执行体系。
2.水资源开发利用单位之间的用水权的转让(水权的二级市场)
水资源的开发单位直接向用水者提供用水,用水者用货币买水,本质上讲,这也是一种水权的转移。但是,通常所谓的水权转让是指水资源的开发利用单位之间的取水权转让与用水者之间的用水权转移。前者如旧的水厂经营不善,为新的经营者所取代而发生的水权转移;后者如农村水产养殖业的大户向种植业农民要求以高价转让农田灌溉用水的水权交易。
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我国实行取水许可制度,取水量的多少受到计划控制,用水权是政府给定的。但是,每年不同地区的天然来水量是不定的,各个水利设施能够提供的水资源数量事实上也是不定的;需水量,特别是农业需水量受天气的影响很大,同时由于品种的改变,工艺的改进,不同地区不同的生产部门需水量也在变化。因此,计划的水资源供给量与实际的需求量并不一致。政府可以而且应该根据实际需要定期修改取水许可,但是许可与实际需求的不均衡是绝对的,也就是说:水权的流转是一种客观的需要。
水权的自由转让在我国现行法规中是不允许的。《取水许可制度实施办法》第二十六条和第三十条规定,取水许可证不得转让,转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证、没收非法所得。但是,水权交易却日渐活跃。这种水权转让是用市场机制进行水权的转移和配置。与行政调配相比,因节余的水资源可以转让生财,这将更有效地促使人们节约用水,多余的水资源可通过市场,向效益好的行业流转,将更好地提高水资源的利用效率,优化水资源的配置,减少水资源的管理成本。水权交易在我国虽然刚起步,但是优势明显。
应该看到,水权交易中因为水权买方和卖方都较少,垄断性较强,水权市场还是一个不完全的市场;又由于水资源对社会经济、人民生活关系极大,还因为当水权买卖双方在追求效益最大化时,往往忽略第三者或社会的利益,应把水权市场置于政府的管理和监督之下,由政府组织专门机构作为中介,联系水资源的卖方与买方,达成水权交易。这种水权交易中介在美国加州是由水银行完成的。美国加州水银行在1987~1992年及1994年的干旱时期对该区水资源合理配置发挥了重大作用。
笔者认为,这种类型的水权市场有存在的客观基础和经济优势,对节约水资源、优化水资源的配置有利,可以在政府的管理和监督之下发展。为此,应及时修订相应的法规,允许取水权的转让。
三、关于地区水权及其转让
1.水权交易的疑问
地区之间水资源的调配古今中外都有发生,但我国从水权转让、水权交易的角度来讨论县与县、省与省或流域与流域之间的水资源配置还是近年来的事情。
东阳与义乌水权交易中的横锦水库为国有水库,根据《宪法》《水法》,水库中的水为国有。而这笔交易达成的前提与结果都是该水资源为东阳县所有,显然,这与现行的法律相悖。
事实上,无论是东阳与义乌之间的水权交易,还是拟议中的湖北省的淡水输出,都不能回避这样一个问题:江河湖泊中的水资源所有权属于国家还是地方?或者,对于目前国家《宪法》和《水法》中规定的水资源属于国家所有的有关条款是否需要修改?
2.地区水权交易的不合理性
(1)把江河湖泊中的水资源分割为沿途的地区所有,并加以出卖是古老的“岸地原则”的反映。由于水资源对人民影响极大以及水资源的稀缺性,由于“岸地原则”的不公平和无法对水资源进行有效合理的分配等不良后果,现代社会在确定水权时,虽然仍考虑水资源开发者和岸边居民的利益,但已把民法原则作为确定水权的主要依据,认定不同地区的人都应有用水的权利,无论其是否住在岸边,也不管其开发利用的先后。我国《宪法》中规定水资源为国家所有,后又在《水法》中进一步明确,这是符合全国最大多数人民利益的,是有利于生产
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力发展的,因而现在仍然是正确的,并不因为我国经济制度从计划经济向市场经济的转变而削弱其正确性。
(2)水权与地权是有区别的。人们习惯上把地表水、地下水作为土地的一个组成部分,所以往往与地权相联系来讨论水权,从前的岸地原则就以这种思想为主要的理论根据。自然界中的水资源与土地是有质的不同的。某一个国家与地区的土地位置是固定的,土地的面积、形状大小也是不变的。地表水、地下水却是流动的,在某一地区水资源的数量也是在不断变化的,在一个流域中,水资源是一个相对统一的整体。水资源的流动性、地区水资源数量的变动性以及水资源对人类的不可替代性和水资源时空分布不均匀性等特性要求人们在处理水权时应该与地权有所区别。
3.地区水权交易将会增加供水成本
我国水资源地区分布不平衡较为突出,跨地区、跨流域调水的现象十分普遍,小如位于山梁两侧的不同村庄之间,大如长江黄河不同流域之间,大大小小的水利设施实质上都是在改变天然水资源的时空分布,如果用水权的交易,单靠市场机制来完成水资源的配置,将会增加方方面面的负担,最终将影响地区的经济发展。
4.增加社会的不稳定
我国的丘陵山区约占国土面积的70%,筑坝建库是开发利用地表水资源的主要形式之一。如果把水资源确认给地区所有,特别是把一条河流的水资源确认给上游,下游从上游水库引水时,非支付“水权转让费”而不得取水,势必导致处处筑坝,航行防汛受到影响,生态环境遭到破坏,水权纷争也会日益加剧,影响社会的稳定。
四、结 语
由于水资源是对人民影响极大的不可替代的稀缺资源,我国依据“民法原则”,在《宪法》《水法》中十分明确地把水资源规定为国家所有,并实行取水许可制度。在市场经济条件下,虽然有待进一步完善,但仍然是正确的法律和制度。
把江河湖泊中的水资源由其流经的县、市或省等据为地区所有,并向周边地区进行水权出卖是古老的“岸地原则”的再现,是与现代社会普遍采纳的“民法原则”不一致的,违反我国《宪法》,也不符合水资源的自然规律,同时将增加用水成本和社会的额外负担,也将引发水权纷争和社会的不稳定。所以,应该认真研究。
“取水许可制度”体现了国家对水资源的所有权和支配权,应予坚持并不断完善。由于水资源的时空分布不均匀性,允许的取水量与实际的需要量之间的不一致是永久存在的。可以允许取得用水许可的单位和个人对因技术革新或结构调整或节水意识增强而节约的水资源进行转让,在国家的控制和组织下开展水权交易,以便进一步激励节约水资源,使有限的水资源发挥更大的效益,为此建议对“取水许可制度”的有关条款进行必要的修改。
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我前一阵子作了一个水权转换的报告。很有意思。
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真的吗?发上来看看?或者发到我邮箱我来学习一下?
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