巧用菲迪克趋利避险

在海外从事设计咨询业务要用到白皮FIDIC合同，而参加FIDIC合同组织必须是私人设计咨询公司，不得是国营或半国营的设计监理部门。因为FIDIC合同坚持咨询工程师要有绝对的独立性，必须与承包商或供货商截然分开，目的是防止合约执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛。为避免利益冲突，在使用FIDIC合同或FIDIC合同的项目上，业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询标又投承包施工标，两者只能选其一。当然，交钥匙和带资搞BOT项目可以例外。这些与中国公司提倡的“集团化”观点相矛盾。
FIDIC合同规定每个项目的承包商都要进行资格审查。资审有预审和后审之分，土建工程多采用预审，交钥匙工程多采用后审，所谓后审，就是在投标书中附带提交资信证明、工程经历、财务状况和管理人员履历等。预审和后审一般都采用打分评估，常按百分制定向评分，再根据综合结果作出最后决策。
有些公司见标就投、有标就报资审，耗费了大量不必要的人力和财力，这是应该避免的。在商业经营上有个“二八”法则：假定一个企业有100份产品，其中80％是由企业中20％的人员卖出去的，公司就应抓住这20％骨干力量。承包商投标亦如此。如果这个标不是自己的优势，那就不要做无用功，应有所选择，当断则断。一旦通过资审后承包商不投标将会影响与合作伙伴的关系，与其这样，不如开始就不去参与。例如世界银行、亚洲开发银行的项目对当地承包商都有7.5％的优惠，即便大家报价相同，他们也比海外承包商便宜7.5％，这是自然降价。参与这种项目的竞争，如果当地承包商实力较强，海外承包商又无绝对优势，差这7.5％就竞争不过人家。有些项目也可能写明，如果海外承包商与当地承包商组成联营体一起竞标，就有权享受7.5％的优惠，从而给海外承包商提供了选择机会。有志于“走出去”的企业应当充分了解情况，再重点选择。

合理索赔 规避风险
到国际上承包工程的公司应当注意，一旦实施的项目采用FIDIC合同，有3个大的创收支柱要抓住：一是索赔；二是工程变更令，简称VO(见FIDIC合同第51款、52款）；三是调价公式，即平时讲的特价浮动。调价公式包括一个兑换率的概念，尤其在承包国际工程中，兑换率相当重要，是固定汇率还是变动汇率，外汇占的百分比等等（见FIDIC合同第70款、第71款和第72款）。因为两个合同的原则都是提供一个平等竞争的环境（Level Playing Field）使得所有承包商在投标时站在同一起跑线上，而并不是期望大家 一开始就把各种风险因素和未知费用全部打进标价，从而使报价因含有水份而难以相互比较，而是主张在项目的实施过程中通过合同手段及条款规定，由业主额外随时补偿可能发生的经济损失。
考虑到工程项目的时间跨度大、承包商面对的风险多，FIDIC合同规定，发生“不可抗力”后，最终都要计划到按FIDIC合同第69款（业主违约）解决，即由业主承担因此可能引发的一切损失，负责向承包商提供合理的经济赔偿，使得承包商能够避免意外风险。FIDIC合同里与“不可抗力”有关的条款涉及第12、13、20、40、65款等，其中1988年版把第20款明确改为“业主风险”，而不再使用1977年版中“意外风险”的说明，以免缺乏经验的人误认这类风险应由承包商独自承担或由业主与承包商共担。

FIDIC合同优点

在建筑业看来，FIDIC突出的优点是大部分条款的意图和含义已为国际承包商和咨询工程师所熟悉。事实上，他们比多数律师更熟悉。因此，许多合同索赔根本用不着律师就可以解决。具体地说，FIDIC合同条件有以下优点：

（1）脉络清楚，逻辑性强，承包商和业主之间风险分担公平合理，不留模棱两可之词。
（2）对业主和承包商的责任，工程师的权力作了明确规定，避免合同执行过程中过多的纠纷和索赔事件的发生。
① 对于每一种可能发生的不测事件，明确定义了业主和承包各自的风险，以及其中一方向另一方提出合理索赔的条件。
② 按照详细具体的索赔条款，每一工程项目的进度、经测算已完工程的工程量要支付的工程款都有明确的规定。
③ 除非合同中明文规定，承包商对永久工程设计不负责任，只限于按图施工（8.2）。
④ 专有一条规定工程的施工由工程师监督（13.1）。这一点欧洲大陆与英国不同，业主权力很大。工程师有广泛的全力，向承包商发出指示，对工程做出变更。作为回报，根据合同规定，承包商有权就超出其责任范围而完成的工作量要求增加报酬。
⑤ 说明了承包商发出索赔通知，保存现场记录并为其索赔提供证据的程序。并规定索赔应在提供的证据使工程师感到满意的范围内支付（53.1~53.5）。
⑥ 有一对一解决业主与承包商争议的具体规定。
⑦ 可提交仲裁。

（3）普遍适用性。由于FIDIC合同条件来源于英国ICE合同条件，所以它同原来属于英联邦的国家或地区使用的标准合同条件有很大的相似性。在掌握了FIDIC合同条件之后，就很容易掌握上述国家或地区使用的标准合同条件。

世界银行是国际土木工程项目最大的投资金融机构。世界银行代表明确表示，世界银行极力主张在其参与的项目中使用FIDIC合同条件。实际上，世界银行在其“工程采购招标文件样本”中就使用FIDIC合同条件。

英国《建筑新闻》1991年12月21日刊载一片文章，说到“欧洲的一个国际承包商代表团将于1992年1月下旬访问世界银行，其目的，除了讨论其它事务外，就是劝说世界银行坚持借款国使用的合同文件务必在一般公认的国际合同条件中选取，例如‘FIDIC’第四版”。

FIDIC　局限性

　　任何合同文件都要在具体的经济、社会、法律和政治环境中由具体的人订立和执行。订立的合同文件能否得到顺利执行，能否达到原定目的，在很大程度上取决于由谁来执行。如果执行合同的人不认真、无信用、无合同意识，或无能力，或外界对执行合同的个人或组织进行不合理的干涉，则不管合同文件多么严密，都不会达到原定目标。

　　许多合同失败，不是因为合同文件本身，而是由于合同文件的环境。

　　FIDIC合同文件同样如此。在我国采用FIDIC合同文件的一些项目之所以能够取得成功，其根本原因是由于执行合同的双方，至少有一方，例如业主的代表——工程师十分认真、严肃。而有些媒介的报道，似乎把FIDIC合同文件神秘化了。

　　许多人均有同感。例如《建筑时报》记者张晓芽在采访长江三峡工程开发总公司副总经理王家柱时，得到消息。前不久，国务院领导要求三峡工程必须建成世界一流工程。目前国内监理水平与国外相比尚有差距。另外，国内监理的特点主要是人情味太浓，这样会影响工程质量。“人情味太浓”，一针见血！为确保三峡工程最大设备——14台水轮发电机组的制造质量，三峡工程开发总公司1999年1月份向美、法、英6家合格的公司发出议标邀请。获聘的一家公司将对机组进行监造。引进“洋监理”花费颇高，是国内同行的20倍以上。那为何不用“国产”监理呢？据说主要怕后者“人情味太浓”，抹不开面子。

　　如今，“洋监理”上岗了。“国产”监理要想不被挤出去，就必须清除不顾法律、不顾合同、不讲道德、不看是非的“人情味”。

　　FIDIC合同条件在起草时考虑的是适合采用习惯法（common law）（普通法，不成文法，判例法），而不是成文法（statute law）地区最常用的土木工程承包习惯的需要。所以在执行合同过程中出了问题，须诉诸法律时，以前发生过的案例和判例对于问题的解决影响很大。如果诉讼双方当前的案子，以前有先例，且占理的一方处于先例中胜诉一方的地位，则该方胜诉的可能性就很大，反之反也。

　　因此，投标人在签合同时，一定要弄清楚，FIDIC合同条件的适用法律属于何种法律体系。

　　另外，必须注意，FIDIC合同条件仅适用于单价合同，而不适合于总价合同和成本加酬金合同。

　　大家知道，建设项目（土木工程和房屋建筑）施工合同按计价方式划分，有三大类型，即单价合同、总价合同和成本加酬金合同。它们适合于不同的项目或设计施工安排。如果一定要将FIDIC合同条件用于总价合同，则必须作较大修改。

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