（菲迪克大全）施工合同条件等

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2007年01月04日 16:05:00

22楼

新编FIDIC条款在企业中的实践问题——在现行法律的框架内实施

修订的意义与方法

菲迪克在组织新编FIDIC合同条件《施工合同条件》、《生产设备和设计施工合同条件》、《设计采购施工（EPC）/交钥匙合同条件》与《简明合同格式》的前言中分别提出：“虽然有许多条款可以通用，但有些条款必须考虑特定合同的有关情况，做必要的改变……”可以说，这是菲迪克对合同当事人在使用FIDIC合同条件时关于个性修改的授权，也是FIDIC实行当事人“意思自治”原则的体现。

从纯法律意义上说，合同是当事人权利与义务的约定，即合同的主要条款表现为权利与义务两个方面。合同当事人应当根据当时的具体情况进行商定，并委托或者聘请通晓工程专业的律师担任业主或项目工程法律顾问，对合同进行修改。

在中国境内从事招标的FIDIC合同，其通用条款的修改可以参考的格式合同是我国GB-1999-201《建设工程施工合同》。笔者在参与该合同的起草与修订中获知，该合同语词定义、通用条款与协议条款的设定，是在总结新中国成立以来，工程建设管理经验的基础上，在我国现行法律、法规、规章、政策的框架范围内，借鉴外国的成功经验，吸纳中国高等专业院校专家学者多年研究的合同管理的理论成果和一线工程管理（监理）工程师的实践经验，经过几次由上而下，由下而上的修改，最终定稿，成为我国目前建筑工程建设中广泛使用的权威性很强的格式合同。笔者担任投资数十亿元的南京奥林匹克体育场项目、南京新图书馆项目法律顾问期间，大量应用就是该格式合同。当事人对新编FIDIC合同通用条款的修改，可以从GB-1999-201格式合同中吸收、借鉴通用条款精神，用到FIDIC合同条件中去。同时要参照我国新颁的法律、法规，明确约定合同所适用的工程专业的有关规范，使之更具有可操作性。

过去在应用FIDIC合同条件方面军基本做法为：第一，直接使用FIDIC合同条件；第二，修改通用条款适合我国GB-1999-201《建设工施工合同》条件；第三，修改标书与合同条款固定的合同总价及FIDIC合同条件；第四，业主自行设计、自行施工参照FIDIC合同条件对工程进行管理等。完全委托监理工程师监理，采用第一种方法的较少，将项目委托给项目管理公司运作的现在有所增加，例如南京国际商城建设项目。应用新编FIDIC合同条件，方法与以往旧版相比都基本相同。

新编FIDIC合同条件的法律适用

FIDIC合同中的意思自治原则，同样体现在法律的适用与选择上。如《施工合同条件》一般规定1.1.6.5法律系指所有国家（或洲）的法律条例，结合和其他法律以及任何合法建立的公共当局制定的规则和细则等，1.4法律和语言，本合同应受投标书附录中所述国家（或其司法管辖区）的法律管辖区等等。当事人明确规定所应用的FIDIC合同适用法律，必须在投标书附录中明示。

我国《民法通则》第8条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外；第14条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。我国《合同法》第269条将工程勘察、设计施工归并于建设工程合同之中。据上述规定FIDIC合同条件在法律适用上包括（但不限于）以下与工程相关实体法，如：合同法、建筑法、房地产管理法、土地法、安全法、防震减灾法、劳动法、产品质量法、反不正当竞争法、价格法以及工勘探、设计、监理、建筑规范也取费标准部颁规章、地方人大通过的规章和行业管理规定。

法律适用还应包括程序法；仲裁法、民诉法、招投标法、菲迪克《招标程序》等，业主（雇主）应根据具体情况选择适用。2003所3月8日国家计委、建设部、铁道部、交通部、水利部、信息产业部、航空总局联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》是相关工程招投标必须遵循的部颁规章之一。

此外，全国人大、最高人民检察院、最高人民法院颁布的有关立法和司法解释，也是法律适用的重要方面。当事人不仅约定了法律的适用，而且要对有争议的法律条款或者选择性的条款做出明确约定。例如，不可抗力，FIDIC合同条件与我国合同法、FIDIC合同条件与我国GB-19999-201建设工程施工合同中关于不可抗力的规定均存在着差别；“非典”即SARS是否属于不可抗力，在上述合同通用条款中均没有规定。实践中有的合同当事人在签订时为了省事，以“本合同以及与本合同相关的一切事项，均受中华人民共和国管辖”一句话概括之，但有的需要做出具体明确的约定。

FIDIC合同中的意思自治原则，是当事人对权利义务约定的一种原则，但当事人 FIDIC合同中使用该原则时不得超出法律规定。例如《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划，可行性研究报告等文件定立”，国家计委3号令以及联合发布的30号令，对项目招投标均作了明确的规定。此外，我国重大建设项目工程对参建各方在资质审查、招投标、工程分包、项目法人责任制等方面均有明确规定，此类工程合同的订立，如果采用FIDIC形式必须遵守中国法律、法规、规章的规定，这是国家主权的体现形式之一。当FIDIC合同具备涉外合同条件时，涉外合同的当事人不仅对法律适用做出约定，还可以选择处理合同争议所适用的法律。新编FIDIC通用条件在1.1.6条款中、我国民法通则第45条以此都做出了明确的规定。