没收的投标保证金当“归”谁？



　　江苏省东台市财政局　崔建才
　　在实际工作中，投标人因违约而被没收投标保证金的现象并不罕见，有时也很正常，根本就不值一谈。可在没收的投标保证金究竟“归”谁所有的问题上，采购人、采购代理机构却各执一词，甚至于有时还产生了不少的矛盾和纠纷。对此，有关部门必须要有一个明确的规范意见。笔者在此也略谈一下自己的观点，以同大家一起交流、探讨。
　　一、实际工作中存在着多种不同的观点，各有各的道理
　　第一种观点，采购代理机构没收的投标保证金应当归采购人所有。持这种观点的几乎都是采购人，他们认为，采购代理机构的招标采购业务都是接受他们的委托才得以开展和实施的，采购代理机构在招标投标业务过程中发生的各种行为都只是一种受托代理行为，投标人的违约活动不对招标代理机构的权益构成任何影响，相反，有时会对采购人的利益构成实质性的侵害，因而，被没收的投标保证金应当归采购人所有，这也是减轻或补偿采购人潜在损失的一种重要途径。举例来说，在一宗招投标活动中，甲投标人以500万元的投标价被招标代理机构推荐为第一中标人，乙投标人以560万元的投标价被招标代理机构推荐为第二中标人，丙投标人以600万元的投标价被招标代理机构推荐为第三中标人等等，而如果作为第一中标人的甲由于种种原因而放弃了第一中标人的资格，那就只能由乙投标人以560万元的投标价中标，这样，虽然招标代理机构没收了甲投标人的3万元投标保证金，但，作为采购人，其采购成本却从500万元上升到了560万元，其采购成本上升的直接原因就是由于甲投标人的违约行为，由此可见，由于甲投标人的违约导致了采购人蒙受巨大的经济损失，因此，采购人要求将甲投标人的投标保证金收归自己所有，以减轻自己潜在的损失，就是合情合理的。
　　 第二种观点，采购代理机构没收来的投标保证金应当归采购代理机构所有。持这种观点的大多数是采购代理机构，他们认为，在招投标业务发生过程中，招标文件是以采购代理机构为主体对外发布的，所有投标人对招标公告作出的响应和承诺都必须要面向采购代理机构，而不是相应的采购人，同时，在接受采购人的委托后，招标业务的当事人也只有投标人和招标采购的代理机构，采购人就不应再介入甚至于干扰具体的招标采购活动了。因此，对投标保证金事项的权利与义务问题，只能在投标人和采购代理机构双方当事人之间履行，投标人没有违约，招标代理机构就得如数、如期返还投标保证金，而投标人违约的，则就严重地影响了招标活动的正常秩序，干扰了招标采购代理机构的日常工作，这时招标代理机构没收其保证金归自己所有，以“惩罚”投标人对其代理业务工作的干扰，也是一种合情合理的行为。
　　第三种观点，将没收的投标保证金收归同级财政所有。持这种观点的人员也很多，他们认为，政府采购资金都是财政性资金，招标采购代理机构在代理采购业务时，只要是依法代理采购，无论其最终采购价的高低，采购结果都得由财政承担或买单，而采购人及招标采购的代理机构都不会“掏钱”出来的，这样风险都是由财政承担的，那收益也应归财政所有，因此，对因发生采购风险因素而没收来的投标保证金，也应视同采购节约额一样，由财政部门享受，其他任何部门和单位则不能享受。
　　第四种观点义为，投标人给谁造成了危害或损失，没收的保证金就应当归谁。持这种“折中”观点的人非常之多，他们认为，不要一概而论地谈及被没收的保证金应当归谁的问题，而要根据实际情况区别对待。凡投标人的违约行为对采购人的采购成本造成危害或影响的，则被没收的投标保证金就应当归采购人所有，以弥补其多支出的采购成本；而如果投标人的违约行为未对采购人造成实质性的危害，则被没收的投标保证金就应当归采购代理机构所有，以“惩罚”投标人对其招标采购代理工作的干扰等。
　　二、认定被没收的保证金归谁所有，首先必须要弄清楚“投标保证金”的设立宗旨
　　科学认定没收的投标保证金究竟归谁所有，首先必须要弄清楚“设置”投标保证金的作用和目的，我们知道，“投标保证金”是基于实际工作中的多种需要而设立的，是防范投标人违约、保障采购人权益的重要措施之一。
　　 1、投标保证金是防范投标人随意放弃其中标资格的重要措施。公平、公开、公正的招标采购活动，就是要求所有的投标人能够一视同仁地进行投标竞价，对此，如果对投标人的投标行为没有任何“约束”措施，那么，有些投标人就会肆意或恶意竞价，而在“中标”后，一旦他们发现自己的报价太低时，就会随意“放弃”其中标资格，这样就会严重地影响和干扰了招标采购工作秩序，因此，设立“投标保证金”是防范投标人恶意竞标，进而又随意放弃中标资格的一种防御性措施。
　　 2、投标保证金是遏制投标人暗中作弊的重要举措。在具体的投标过程中，有些投标人可能会向有关采购人或其代理机构的有关工作人员等进行暗中行贿，或与其他投标人共同高价围标，或想方设法排斥外地投标人等等，从而严重地扰乱了正常的招投标工作秩序，或以其他各种不正当手段侵害采购人的权益等。对此，设立投标保证金也是对投标人发生的这些行为进行源头性防范和遏制。
　　 3、投标保证金是维持正常投标秩序的调节器。采购代理机构在收到投标人所投标书后，在其开标及评标过程中，为了维持开标、评标现场的秩序，避免少数投标人的干扰，就可以使用“保证金”来作控制少数投标人的“情绪”或“过激”行为，凡作出过分或违规行为的，或严重干扰开标或评标现场的投标人，就可以没收其保证金以示对其作出处罚，这样就能促使投标人严格遵守招标工作秩序。
　　三、对没收来的投标保证金的“归属”问题，笔者建议如下：
　　本人认为，对采购代理机构没收来的投标保证金，不能轻而易举地作出应当“给谁”的结论，而要区别投标人违反了何种约定后，实质性后果如何等等，然后再根据不同的情形科学地作出其“归属”结论。
　　 1、收归招标采购的代理机构。对投标人因暗中作弊或扰乱招标采购工作秩序而被没收的投标保证金，凡没有给采购人的采购成本构成实质性影响的，那么，没收来的保证金就归采购代理机构所有，这也可以进一步激励招标代理机构严格规范操作，提高保障采购人正当权益的积极性；对投标人擅自放弃其中标资格而被没收投标保证金的，如果采购代理机构认为本次招标活动无效而需要重新招标的，那么，被没收的投标保证金就归采购代理机构所有，以补偿他们的“重复”劳动。
　　 2、收归采购人。对投标人擅自放弃其中标资格而被没收的投标保证金的，如果采购代理机构认为可以让第二中标人中标的，这时由于给采购人的采购价构成了实质性侵害，为此，没收来的投标保证金应归采购人所有，以弥补其上升的采购成本，保障其正当的权益。
　　 3、收缴财政。对投标人因各种违法乱纪行为而被政府采购监督管理机构检查出来的，则没收来的投标保证金就应当收归同级财政所有。