招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。按照法律效力的不同,招标投标法律规范分为三个层次:第一层次是由全国人大及其常委会颁发的招标投标法律;第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规;第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。本法所称的招标投标法,是属第一层次上的,即由全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的招标投标法律。《招标投标法》是社会主义市场经济法律体系中非常重要的一部法律,是整个招标投标领域的基本法,一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。
招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。按照法律效力的不同,招标投标法律规范分为三个层次:第一层次是由全国人大及其常委会颁发的招标投标法律;第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规;第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。本法所称的招标投标法,是属第一层次上的,即由全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的招标投标法律。《招标投标法》是社会主义市场经济法律体系中非常重要的一部法律,是整个招标投标领域的基本法,一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。
《招标投标法》共六章,六十八条。第一章为总则,规定了《招标投标法》的立法宗旨、适用范围,强制招标的范围,以及招标投标活动中应遵循的基本原则;第二至四章根据招标投标活动的具体程序和步骤,规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的行为规则,第五章规定了违反上述规则应承担的法律责任,上述几章构成了本法的实体内容;第六章为附则,规定了本法的例外适用情形以及生效日期。
第一章 总 则
总则共计七条,规定了本法的立法目的、适用范围、强制招标范围,招标投标活动应遵循的基本原则,以及对招标投标活动的监督。
第一条 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。
【释义】本条规定了招标投标法的立法目的。
制定招标投标法的根本目的是完善社会主义市场经济体制。《国民经济和社会发展“九五”计划及2010年远景目标纲要》提出,要在“九五”末期初步建立社会主义市场经济体制。市场经济的一个重要特点,就是要充分发挥竞争机制的作用,使市场主体在平等条件下公平竞争,优胜劣汰,从而实现资源的优化配置。而招标这种择优竞争的采购方式完全符合市场经济的上述要求,它通过事先公布采购条件和要求,众多的投标人按照同等条件进行竞争,招标人按照规定程序从中选择订约方这一系列程序,真正实现了“公开、公平、公正”的市场竞争原则。纵观世界各国,凡是市场机制比较健全的国家,大多都有比较悠久的招标历史和比较完善的招标法律制度。因此,招标投标立法的根本目的,是维护市场平等竞争秩序,完善社会主义市场经济体制。
从上述根本目的出发,《招标投标法》的直接立法目的有以下四点:
第一,规范招标投标活动。改革开放以来,我国的招标投标事业得到了长足发展,推行的领域不断拓宽,发挥的作用也日趋明显。但是,当前招投标活动中存在一些突出问题,如:推行招标投标的力度不够,不少单位不愿意招标或想方设法规避招标;招标投标程序不规范,做法不统一,漏洞较多,不少项目有招标之名而无招标之实;招标投标中的不正当交易和腐败现象比较严重,吃回扣、钱权交易等违法犯罪行为时有发生;政企不分,对招标投标活动的行政干预过多;行政监督体制不顺,职责不清,在一定程度上助长了地方保护主义和部门保护主义。因此,依法规范招标投标活动,是《招标投标法》的主要立法宗旨之一。从这一目的出发,《招标投标法》用较大的篇辐(三章,41条)规定了招标投标程序,并在第五章规定了违反这些程序性规则应承担的法律责任。
第二,提高经济效益。招标的最大特点是通过集中采购,让众多的投标人进行竞争,以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。在西方市场经济国家,由于政府及公共部门的采购资金主要来源于企业、公民的税款和捐赠,提高采购效率、节省开支是纳税人和捐赠人对政府和公共部门提出的必然要求。因此,这些国家普遍在政府及公共采购领域推行招标投标,招标逐渐成为市场经济国家通行的一种采购制度。我国从80年代初开始引入招标投标制度,先后在利用国外贷款、机电设备进口、建设工程发包、科研课题分配、出口商品配额分配等领域推行,取得了良好的经济效益和社会效益。以工程建设和进口机电设备为例,据不完全统计,通过招标,工程建设的节资率达1%-3%,工期缩短10%;进口机电设备的节资率达15%,节汇率10%。因此,制定《招标投标法》,依法推行招投标制度,对于保障国有资金的有效使用,提高投资效益,有着极为重要的意义。从这一目的出发,《招标投标法》中特别规定了强制招标制度,即规定某些类型的项目必须通过招标进行,否则项目单位要承担法律责任(具体见第3条,以下还将详细论述)。
第三,保证项目质量。由于招标的特点是公开、公平和公正,将采购活动置于透明的环境之中,有效地防止了腐败行为的发生,也使工程、设备等采购项目的质量得到了保证。在某种意义上说,招标投标制度执行得如何,是项目质量能否得到保证的关键。从我国近些年来发生的重大工程质量事故看,大多是因为招投标制执行差,搞内幕交易,违规操作,使无资质或者资质不够的施工队伍承包工程,造成建设工程质量下降,事故不断发生。因此,通过推行招标投标,选择真正符合要求的供货商、承包商,使项目的质量得以保证,是制定《招标投标法》的主要目的之一。《招标投标法》第3条特别指出,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,使用国有资金投资、国家融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,必须进行招标。这些项目的质量状况,不仅关系到国家建设资金的有效使用,关系到人民群众生命财产安全,而且关系到国家的对外形象。正因为如此,《招标投标法》中才特别强调要对这几类项目进行招标,并从保证项目质量的角度出发,规定了严格的招标投标程序。
第四,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。这个立法目的从前三个目的引伸而来。无论是规范招标投标活动,还是提高经济效益,或保证项目质量,最终目的都是为了保护国家利益、社会公共利益,保护招标投标活动当事人的合法权益。也只有在招标投标活动得以规范,经济效益得以提高,项目质量得以保证的条件下,国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益才能得以维护。因此,保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益,是《招标投标法》最直接的立法目的。从这一目的出发,《招标投标法》第五章对规避招标、串通投标、转让中标项目等各种非法行为作出了处罚规定,并通过行政监督部门依法实施监督(第7条)允许当事人提出异议或投诉(第65条),来保障国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。
第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。
【释义】本条规定了《招标投标法》的适用范围和适用对象。
明确规定法律的调整范围,即法律所调整和规范的社会关系,是立法的基本原则之一。每一部法律因调整和规范的社会关系不同,也就有各自不同的调整范围。《招标投标法》的调整范围,仅限于在中华人民共和国境内发生的招标投标活动。对这一规定,主要应从以下几个方面理解:
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【释义】本条规定的是投标人对其以虚假的方式骗取中标的违法行为应负的法律责任。
第一,本条规定的违法行为
1.投标人以他人名义投标。投标人以他人名义投标可能出于以下几种原因:投标人没有承担招标项目的能力;投标人不具备国家要求的或者招标文件要求的从事该招标项目的资质;投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照,或者因违法行为而被有关行政监督部门在一定期限内取消其从事相关业务的资格等。本法第26条规定,投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。投标人如果不具备承担招标项目的能力或者没有应当具备的资格条件而以其他有能力或有资格条件的投标人的名义投标以骗取中标的,即属违法。
2.以其他方式弄虚作假,骗取中标的。除以他人名义投标以骗取中标外,投标人还可能以其他方式弄虚作假,骗取中标。如伪造资质证书、营业执照,在递交的资格审查材料中弄虚作假等。本法第33条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。违反本条规定以弄虚作假的方式骗取中标的,即属违法。当然,此处所说的“其他方式”并不仅限于前面列举的几种情况,而应包含一切以弄虚作假的方式骗取中标的行为。
第二,本条规定的法律责任的主体是投标人和投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
第三,构成本条规定的法律责任,行为人必须具有进行违法行为的故意。行为人的故意表现为行为人的行为具有明确的目的性,即为了中标。
第四,本条规定的法律责任的形式
1.赔偿损失。投标人弄虚作假的行为给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任。一般说来,投标人的赔偿责任应当限于财产损失,而不包括精神损害。
另外,投标人的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失。前者如因骗取中标导致中标无效后重新进行招标的成本。后者如项目的预期收益的损失等。由于骗取中标的行为属于侵权行为,所以因该行为引起的损害赔偿的范围不受“合理预见规则”的限制。根据本条规定,损害赔偿的对象为因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人。
2.依法追究刑事责任。投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重构成犯罪的,应当由司法机关依法追究投标人的刑事责任。单位构成犯罪的,对单位处以罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。
3.罚款。包括对投标人处以罚款和对投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。根据本条规定,依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的,有关行政监督部门应当对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对中标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
4.并处没收违法所得。依法必须进行招标项目的投标人通过弄虚作假骗取中标并从中谋取非法利益的,除罚款外,有关行政监督部门还应对其并处没收违法所得。
5.取消投标资格。依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的,由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。由于取消一定期限内参与强制招标项目的投标资格的处罚较为严重,在作出该处罚决定时应慎重从事。根据本条规定,取消违法投标人参与依法必须进行招标项目投标资格的前提是:投标人骗取中标的行为“情节严重”。所谓情节严重是指骗取中标的行为所导致的后果严重、投标人多次实施了骗取中标的行为、骗取中标的手段较为恶劣等。被取消投标资格的投标人在指定的期限内不得参与依法必须进行招标项目的投标。
另外,只有在违法投标人实际具有投标资格时,才谈得上取消投标资格。如果行为人正是因为没有投标资格而以弄虚作假的方式谎称有投标资格以骗取中标的话,有关行政监督部门只能采取其他处罚方式来实现惩罚的目的,而无取消投标资格可言。
6.吊销营业执照。依法必须进行招标项目的投标人弄虚作假骗取中标的违法行为情节严重,取消其一定期限内参与强制招标项目的投标资格尚不足以达到制裁的目的的,工商行政管理机关应当吊销投标人的营业执照。被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务。吊销营业执照的前提是投标人有营业执照,如果骗取中标的行为人根本没有营业执照,那么也就没有吊销营业执照可言。
第五,中标无效
投标人以弄虚作假的方式骗取中标的,不管骗取中标的行为是否影响中标的结果,其中标一概无效。所谓中标无效是指中标没有法律约束力,该无效为自始无效。招标人与中标人已经签订书面合同的,所签合同无效。根据《合同法》规定,合同无效的,应当恢复原状,有过错的投标人应当赔偿对方因此所受的损失。尚未签订合同的,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与投标人签订合同的义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
第五十五条 依法必须进行招标的项目的招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
【释义】本条规定的是招标人对其违法谈判行为应负的法律责任。
第一,本条规定的违法行为
根据《合同法》的规定和有关合同成立的理论,招标属于一种竞争性缔约程序,招标的目的在于从众多的投标人中选择最佳的合同相对方。为了并保证这一选择是公平和公正的,本法规定,招标人必须与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,并不得就有关实质性内容进行谈判。这样就能够将当事人之间订立合同的过程和有关合同的内容置于公众的监督之下,保证最佳的投标报价者能够获取合同,从而达到防止舞弊行为发生的目的。
相反,如果允许招标人和投标人在中标人确定前就投标价格、投标方案等实质性内容进行磋商、谈判,就与“三公”原则背道而驰,也势必使有关招标程序失去意义。所以本法第43条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。否则构成违法。
第二,从本条条文所使用的文字上理解,本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标项目的招标人,即提出招标项目进行招标的法人或者其他组织,以及招标单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。由于在中标前就投标报价、招标方案等实质性内容进行谈判的行为不可能由招标人单方实施,因此责任人应包括投标人在内。
第三,构成本条规定的法律责任,行为人必须具有进行违法行为的故意。这里所指的故意是指行为人就其行为的目的有足够的认识和理解,而非指行为人知晓其就有关实质性内容进行谈判的行为违法。纵使行为人不知其就有关实质性内容进行谈判的行为属于违法,只要行为人在进行谈判时对其行为的目的有充分的理解和认识即可认为其有过错。
第四,本条规定的法律责任形式
1.警告。招标人违法本条规定,与投标人就投标报价、投标方案等实质性内容进行谈判的,由有关行政监督部门给予警告。具体到本条而言,警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的人实施的一种书面的谴责和告诫。
2.给予处分。根据本条规定,有关行政监督部门应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
纪律处分是依照组织章程、决议对内部违纪工作人员作出的惩罚性措施。根据本条规定,在项目单位的主管人员和其他直接责任人员不属于国家公务员的情况下,应当依据项目单位的内部规章对他们给予纪律处分。如项目单位的主管人员和其他直接责任人员属于党员的,给予党纪处分。
第五,中标无效
根据本条规定,中标无效的前提必须是违法谈判的行为影响中标结果。所谓影响中标结果,是指使不合格的的投标人中标,或者使合格的投标人未能中标的情况。在招标人与投标人已经签订合同的情况下,所签合同无效。根据《合同法》规定,合同无效的,应当恢复原状,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。招标人与中标人没有签订合同的,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与中标人签订合同义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。
本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
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第五十六条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追刑事责任。
【释义】本条规定的是评标委员会成员和参加评标的有关工作人员对其违法行为应承担的法律责任。
第一,本条规定的违法行为
1.评标委员会成员接受投标人的馈赠或者其他好处。评标委员会是负责评标工作的工作机构。为了保证评标工作的公正进行,评标委员会必须处于较为超脱的地位,因此,本法规定,与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会,已经进入的应当更换。在评标工作上,评标委员会应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。实践中,某些投标人为了获取中标,总是千方百计地接近、拉拢评标委员会的成员,通过馈赠礼物、免费提供出国旅游、甚至行贿等多种方法买通评标委员。对此本法第44条第2款明确规定,评标委员会成员不得私下接触投标人,不得接受投标人的任何财物或者其他好处。
2.评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。为了保证评标工作客观公正地进行,本法第38条规定,招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。为了防止评标委员会的成员向外透露有关评标的情况,实践中采取了不少的措施,如在住宿、通讯上采取隔离措施。针对现实中存在的透露与评标有关的应当保密的一些信息的实际情况,本法第44条第3款规定,评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。违反本规定的,即构成违法。
1.警告。评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员有前述违法行为的,有关行政监督部门应当给予警告,即以书面的形式给予训诫和谴责。
2.没收收受的财物。评标委员会的成员收受的财物应当予以没收,收归国家所有。
3.罚款。评标委员会的成员或者参加评标的有关工作人员有上述违法行为的,有关行政监督部门可以根据具体情况对其并处罚款。罚款数额在三千元以上五万元以下,由有关行政监督部门视违法行为的轻重而定。如果采取警告,没收馈赠的财物等处罚措施足以达到制裁违法行为的目的的,可以不予罚款。
4.取消资格。对有前述违法行为的评标委员会成员,有关行政监督部门应当取消其担任评标委员会成员的资格。被取消担任评标委员会成员资格的人,应当从国家专家库或者招标代理机构设立的专家库中除名,不得再从事依法必须进行招标的任何项目的评标工作,招标人也不得再聘请其担任评标委员。
5.依法追究刑事责任。评标委员会的成员或参加评标工作的有关人员的违法行为情节严重,构成犯罪的,应当比照相关的刑法条文,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效,责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
【释义】本条规定的是招标人对其不按要求确定中标人的违法行为应负的法律责任。
第一,本条规定的违法行为
1.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人。依照本法规定,评标委员会评标工作的最终目的就是向招标人推荐合格的中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人,招标人只能在评标委员会推荐的中标候选人中选定中标人。法律作此规定的目的在于防止招标人因为人情、利害关系等原因而不能保证评标结果的公正。如果招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人的话,就会使评标委员会的工作失去意义,难以保证招标结果的公正。有鉴于此,本法第40条规定,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人违反本法规定,在评标委员会推荐的中标候选人外确定中标人的,就构成违法。
2.在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。本法第42条规定,评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。所有投标被否决意味着没有符合条件的投标人,说明招标失败。为了选择最佳的合同相对方,实现法律规定强制招标的目的,招标人应当依照本法的规定重新招标,而不能出于简便、节约成本等考虑,在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。否则的话,招标将流于形式,不能实现招标制度的价值,也有违法律对强制招标的要求。
第二,本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标的项目的招标人及招标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
第三,构成本条规定的法律责任,行为人在主观上应当具有从事违法行为的故意。
第四,本条规定的法律责任的形式
1.责令改正。对于有前述违法行为的招标人,有关行政监督部门应当责令其于一定期限内改正,在评标委员会推荐的候选人中确定中标人,依法必须进行招标的项目在所有的投标人均被评标委员会否定的情况下,按照本法的规定重新招标。
2.罚款。对于有前述违法行为的招标人,有关行政监督部门可以对其处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。招标人及时纠正错误的,有关行政监督部门可以不予罚款。
3.给予处分。招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,有关主管机关应当对其给予行政处分。视情节的轻重,可分别给予记过、记大过、警告、降职、降级、开除等不同的处罚。招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不属于国家工作人员的,有关行政主管机关应当责令招标单位依照内部规章给予纪律处分。
第五,中标无效
根据本条规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。在合同已经签订了的情况下,中标无效实际上就是合同的无效,应当根据《合同法》恢复原状,有过错的一方当事人还应当赔偿对方所受的损失。在合同尚未签订的情况下,招标人发出的中标通知书无效,招标人不再负有与中标人签订合同的义务,中标人丧失了与招标人签订合同的权利。
本法第64条规定,依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
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第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
【释义】本条规定的是中标人违法转让中标项目,将中标项目违法分包给他人,或者分包人再次分包的行为应负的法律责任。
第一,本条规定的违法行为
1.中标人将中标项目转让给他人。根据本法的规定,中标人的投标必须符合下列条件之一:(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(2)能够满足招标文件各项要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。据此选定的中标人一方面可以达到节约资金的目的,另一方面能保证招标项目完成的质量。如果中标人在获取中标项目后倒手转让给他人,将会使招标程序失去意义。另外,招标人与中标人之间签定的合同具有较强的信赖性质,中标人应当亲自履行,否则构成违约。最后,由于中标项目每转让一次,实际用于该项目的资金就会减少一次,将严重影响招标项目的质量。有鉴于此,本法第48条规定,招标人不得向他人转让中标项目。中标人违反规定,将中标项目转让给他人的,即构成违法。
2.将中标项目肢解后分别转让给他人。除将中标项目一揽子转让给他人外,中标人还可能以“零售”的方式,将中标项目肢解后分别转让给他人,以达到从中取利的目的。这种行为同样会使招标失去意义。因此,本法第48条规定,中标人不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
3.违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。由于招标项目的质量在相当程度上取决于项目主体和关键性工作的完成情况,招标人之所以选定某一投标人为中标人,在很多情况下是因为中标人完成项目主体或关键性工作的能力得到了评标委员会和招标人的肯定。如果中标人将招标项目的主体、关键性工作交给他人完成,将使招标失去意义,也难以保证项目完成的质量。中标人如果超出了法律允许的范围,将中标项目的主体、关键性工作分包给他人完成的,即属违法。
4.分包人再次分包。在某些情况下,要求中标人完成招标项目的所有工作是不切实际的,同时也没有这个必要。有时招标人之所以选定某一投标人为中标人,是因为该投标人完成招标项目主体或者关键性工作的能力得到了评标委员会的肯定,而在某些非主体性、非关键性上不一定具有优越性。所以,本法允许中标人在取得招标人同意的前提下将某些非主体、非关键性的工作分包给具备相应资质条件的人完成。允许中标人将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有资质条件的人完成可以充分发挥多方的优势,更好地完成中标项目。但是,分包人不应将分包的项目再行分包,否则的话将会造成工程项目资金的层层盘剥,最终影响工程的质量。因此本法第48条规定,中标人经招标人同意,可以将部分非主体、非关键性工分包给具有相应资质的人完成。但是获得分包的人不得再次分包。
近年来基础设施建设领域出现的众多质量问题,相当一部分是因为层层转让或者层层分包造成的,给国家利益和人民群众的生命财产安全造成了严重危害。因此,对层层转让、层层分包的行为,必须严格予以禁止。
第二,本条规定的法律责任的主体是中标人,以及依法获得分包项目的分包人。
第三,构成本条规定的法律责任,行为人在主观上必须有进行违法行为的故意,即对其转让或分包的行为有充分的认识或理解。
第四,构成本条规定的法律责任,无需行为人的违法行为造成实际的损害后果,只要行为人实施了前述违法行为并在主观上具有过错就应当承担法律责任。
第五,本条规定的法律责任的形式
1.罚款。中标人和分包人有前述违法行为的,有关行政监督部门应当对其处以罚款。罚款的幅度为转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下,具体数额由有关行政监督部门根据行为人违法行为的情节轻重决定。
2.没收违法所得。行为人因转让、分包而有违法所得的,应当并处没收违法所得。
3.责令停业整顿。中标人或者分包人有前述违法行为的,有关行政监督部门可以责令其停业,并在一定期限内进行整顿。如果行为人在指定的期间内纠正了违法行为,可以恢复经营。如果通过罚款和没收违法所得能够达到制裁违法行为目的,则无须责令停业整顿。
4.吊销营业执照。中标人从事前述违法行为情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。所谓情节严重,是指行为人的行为造成了较为严重的后果,行为人屡次实施违法行为,或者行为人的行为表明了行为人没有改正错误的诚意和可能,适用前述法律责任不足以达到制裁目的等情况。被吊销营业执照的人不得再从事相关的经营活动。
第六,转让、分包无效
中标人将中标项目违法转让给他人的,或者分包人再次分包的,转让或者分包行为无效。该无效为自始无效,即从转让或者分包时起就无效。行为人因该行为取得的财产应当返还给对方当事人。有过错的一方当事人还应赔偿对方因此所受的损失。具体到本条规定而言,中标人和分包人还应赔偿招标人因此所受的损失。赔偿的范围除直接损失外,还应当包括间接损失。
第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
【释义】本条规定的是因不按照招标文件和投标文件签订合同以及订立违背合同实质性内容的协议而应承担的法律责任。
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第一,本条规定的违法行为
1.招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。根据《合同法》的规定,招标人的招标文件属于要约邀请,投标人的投标文件属于要约,招标人发出的中标通知书属于承诺,即同意要约的意思表示。《合同法》第25条规定,承诺生效时合同成立。据此,自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。本法之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同,是考虑到招标项目的重要性、复杂性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求:签订书面合同时,合同生效。书面的合同有助于进一步明晰双方当事人的权利义务关系。招标人与中标人不按照招标文件和投标文件订立订立合同,一方面违反了法律的强制性规定,另一方面使为了招标而进行的一系列活动失去意义。因此,本法第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
2.招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。除了上述方法外,招标人与中标人还可能通过更为隐蔽的方法来达到规避招标的目的,如招标人与中标人可能在形式上按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,但却在合同之外订立背离合同实质性内容的协议。所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方案、技术规格等合同主要条款。其结果使当事人根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同徒具形式。对此,本法第46条明确规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第二,本条规定的法律责任的主体是招标人和投标人。
第三,构成本条规定的法律责任,行为人必须有进行违法行为的故意。表现为招标人与中标人为了规避招标,有在招标文件和中标人的投标文件之外签订合同或者签订背离合同实质性内容的协议的明确目的。
第四,本条规定的法律责任的形式
1.责令改正。对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人,有关行政监督部门应当责令他们于一定期限内予以改正,即严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已签订合同之外再行订立背离合同实质性内容的协议的,所签协议应当予以废止,当事人应严格按照根据招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。
2.罚款。对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人,有关行政监督部门可以对他们处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。是否处以罚款由有关行政监督部门视具体情况而定。在下列情况下,可以不予罚款:行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果的;违法情节轻微的等。
第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。
【释义】本条规定的是中标人对其违约行为应负的法律责任。
第一,本条规定的违法行为为中标人的违约行为。构成本条规定的违约行为的前提是招标人与中标人签定了合法有效的合同,如果当事人之间的合同不成立或者不生效,则无违约可言。
中标人的违约行为大致可以分为以下几类:
1.不履行。所谓不履行是指合同到了履行期而没有履行的行为。不履行行为可分为拒绝履行和履行不能。前者是指中标人能够实际履行而故意不履行,又没有正当理由的情况;后者是指合同到了履行期而中标人不能实际履行的情况。对于因中标人主观过错原因而导致的履行不能,中标人仍应负法律责任。
2.不完全履行,即中标人没有完全按照合同的约定履行义务,也叫不适当履行或不正确履行。不完全履行分两种情况:一是给付有缺陷,就工程项目而言,就是指中标人完成的工程项目存在质量问题;二是加害给付,就招标项目而言,是指中标人完成的招标项目不仅不符合质量要求,而且还因为该质量问题造成了他人人身、财产损害。
3.迟延履行,即中标人能够履行而不按照法定或者约定的时间履行合同义务,如中标人不能按期完成招标项目。
4.毁约行为,即中标人无任何正当理由和法律根据而单方撕毁合同。
第二,本条规定的法律责任的主体是已经与招标人签订合同的中标人。
第三,根据《合同法》的规定,构成本条规定的法律责任,行为人主观上无需具有过错,只要行为人实施了违约行为,就应对该违约行为负责。
第四,本条规定的法律责任的形式
1.不予退还履约保证金。为了督促中标人履行合同,本法第46条第2款规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的,所交纳的履行保证金不予退还,不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损害。
另外,不返还履约保证金的前提是中标人提交了履约保证金,因为履约保证金不是在任何情况下都应当提交的。根据本法的规定,只有在招标人要求中标人提交履约保证金时,中标人才应当提交。反之,则无须提交。
2.赔偿损失。中标人的违约行为造成招标人损失的,中标人应当负损害赔偿的责任。根据合同法的规定,中标人赔偿的范围包括招标人所受的直接损失和间接损失,但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。交纳的履约保证金应当抵作损害赔偿金的一部分。履约保证金的数额超过因违约造成的损失的,中标人对于该损失就不再赔偿。相反,在履行保证金的数额低于因违约而造成损失的情况下,中标人还应当赔偿不足部分。另外,中标人的赔偿责任应当限于财产损害,而不包括精神损害。
3.取消投标资格。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,有关行政监督部门应当取消其二年至五年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。所谓情节严重,是指中标人的违约行为造成的损失重大等情况。
4.吊销营业执照。如果取消中标人二至五年内参加必须招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的,工商行政管理机关应当吊销中标人的营业执照。被吊销营业执照的中标人不得再从事相关的业务。
第五,免责事由
根据本条规定,中标人因不可抗力不能履行合同的,可以免除责任。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免,并不可克服的情况。包括自然灾害和某些社会现象。前者如火山爆发、地震、台风、冰雹和洪水侵袭等;后者如战争等。由于法律责任制度的目的在于保护公民、法人的合法权益,补救其所受到的非法损害,教育和约束人们的行为,防止违法行为发生。如果让人们对自己主观上无法预见有不能避免、不能克服的事件造成的损害承担责任,这不仅达不到法律责任的目的,而且对于承担责任的人也是不公平的。对此《合同法》也有明确的规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。
但是,如果不可抗力发生在债务履行迟延期间,债务人则不能以不可抗力为理由拒绝承担违反债务的民事责任。
根据《合同法》规定,中标人因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知招标人,以减轻可能给招标人造成的损失,并应当在合理期限内提供发生了不可抗力的证明。
第六十一条 本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。
【释义】本条规定的是实施行政处罚的主体。
第一,本法规定的行政处罚的主体
根据本条的规定,实施行政处罚的主体是有关行政监督部门。法律没有对行政处罚的主体作出明确规定,而是授权国务院作出规定,因此,这一条与本法第七条关于行政监督部门职权划分的规定一样,需要根据实际情况由国务院规定。
第二,行政处罚的主体对行政处罚案件的管辖
行政处罚案件的管辖解决的是行政违法行为发生后,由哪一个部门、哪一级别、哪一地域的行政监督机构负责处理的问题。根据本法及《行政处罚法》的规定,本法规定的行政处罚案件的管辖可以从以下几个方面来确定:
1.各个行政监督部门对本部门职权范围内发生行政违法案件进行管辖。
2.行政处罚案件由违法行为发生地的行政监督部门管辖。但如果由违法行为人住所地行政监督部门管辖更为方便的,经与行为发生地行政监督部门协商也可由违法行为人住所地行政监督部门管辖。
3.两个以上行政监督部门对同一违法行为都有处罚管辖权的,或者违法行为地点难以查明的,由最先查处的行政监督部门管辖。
4.两个以上的行政监督部门对行政处罚权发生争执的,应协商解决。协商不成的,报请其共同的上级行政机关指定管辖。
5.行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。本法对此没有明确规定,行政处罚的级别管辖应根据违法行为及违法主体涉及的地域范围、违法行为影响的大小,由国务院有关行政主管部门自行确定。
第三,行政监督部门对行政处罚的适用
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行政处罚的适用是指行政监督部门在认定行为人行为违法的基础上,依法决定对行为人是否给予行政处罚和如何课以处罚的活动,它是将行政法律规范规定的行政处罚的原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。
(一)行政处罚适用的条件
1.行政处罚适用的前提条件,是公民、法人或其他组织实施了行政违法行为。
2.行政处罚适用的主体条件,即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的监督部门实施。
3.行政处罚适用的对象条件,必须是违反法律应受行政处罚,且具有一定的责任能力人。
4.行政处罚适用的时效条件,根据《行政处罚法》第29条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。
(二)行政处罚适用的方法
1.不予处罚与免予处罚。
(1)不予处罚
不予处罚,是指因有法律、法规所规定的事由存在的事由的存在,行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人作出的不适用行政处罚的决定。
(2)免予处罚
免予处罚是指行政机关依照法律、法规的规定,考虑有法定的特殊情况存在,对本应处罚的违法行为人作出的免除其处罚的决定。
2.“可以”处罚与“应当”处罚
(1)“可以”处罚
“可以”处罚是指行政处罚主体对违法行为人可以予以行政处罚,也可以不给予行政处罚。或者可以从重、从轻处罚,也可不予从轻、从重处罚。
(2)“应当”处罚
“应当”处罚包括以下三层含义:第一,应当对违法者适用行政处罚;第二,应当从轻、减轻处罚或免予处罚;第三,应当从重处罚。行政处罚主体无权决定是否给予处罚。
3.从轻、减轻处罚与从重处罚
(1)从轻处罚
从轻处罚是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内,对行政违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的处罚。
(2)减轻处罚
减轻处罚是指行政主体对违法相对方在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。
(3)从重处罚
从重处罚是从轻处罚的对称,它是指行政主体在法定的处罚方式和幅度内,对违法相对方在数种处罚方式中适用较为严厉的处罚方式,或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。
4.单处与并处
(1)单处
单处是指行政主体对违法相对方仅适用一种处罚方式。
(2)并处
并处是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。
第六十二条 任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。
【释义】本条规定的是干涉招标活动的违法行为应当承担的法律责任。
第一,本条规定的违法行为
1.限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。实践中,有些单位出于部门利益或者地方利益的考虑,设置各种障碍,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,违背了招标投标应当遵循的公平、公正的原则。对此,本法第6条明确规定,依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。
2.为招标人指定招标代理机构。招标代理机构是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。作为一种社会中介组织,招标代理机构主要以其专业优势获取招标人的信赖,其业务应当来源于招标人的委托。当前,我国的招标市场尚未完善,现实生活中存在的某些招标代理机构尚未与有关行政机关脱离,具有半官方的色彩,并在业务的来源上主要依赖于行政指令,严重背离了市场行为的准则。为此,本法第12条第1款规定,招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜,任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
3.强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。对于具有编制招标文件能力的招标人来说,是否需要委托招标代理机构进行招标属于招标人自主经营权的一部分,其他单位或者部门不得干预。强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜,势必会侵害招标人的经营自主权,有违市场经济的原则。有鉴于此,本法第12条第2款规定,招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
4.以其他方式干涉招标投标活动。招标人有权自主进行招标,除接受有关监督部门依法进行的监督外,任何机关或者个人都不得以任何方式干涉招标投标活动。这里所指的“其他方式”是出于立法技术的考虑而作的一弹性规定,以避免遗漏现实生活中可能存在的其他干涉招标投标的行为。
第二,本条规定的法律责任主体为任何有法律责任能力的人,包括法人和自然人,但更多的是行政部门,在某些情况下也可能是享有职权的个人。
第三,本条规定的法律责任的形式
1.责令改正。行为人有本条规定的违法行为的,有关行政监督部门应当责令其限期改正。
2.行政处分。单位从事本条规定的违法行为的,有关行政监督部门应当对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分。个人利用职权从事前述违法行为的,也应当给予行政处分。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。
第六十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。
【释义】本条规定的是国家机关工作人员对其违法行为应负的法律责任。
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第一,本条规定的犯罪行为
1.滥用职权罪。滥用职权罪,指国家机关工作人员违背法律授权的宗旨行使职权,超越职权范围或者违反职权行使程序,导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪是我国新刑法新设定的罪名。
滥用职权罪具有以下特征:
①犯罪主体系特殊的主体。根据新刑法规定,滥用职权罪的犯罪主体由国家机关工作人员构成。国家机关工作人员,指国家立法、司法、行政机关的以及军事机关工作人员。具体到本条的规定而言,滥用职权罪的主体为对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。
②犯罪主观要件系故意。行为人明知其行为违法授权、用权宗旨,明知其行为不符合法律、法规规定的范围,或者明知其行为系违反程序而为之。至于出于何种动机、目的,在所不问。
③犯罪客观要件:滥用职权罪只能由作为构成,不作为不构成本罪;构成滥用职权罪,行为人的行为必须导致了公共财产、国家和人民利益的重大损失,而且滥用职权行为与危害后果具有刑法上的因果关系。
④本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。
根据《刑法》第397条规定,犯滥用职权罪,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。
2.玩忽职守罪。玩忽职守罪,指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确履行职责,导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
玩忽职守罪具有以下特征:
①犯罪主体系特殊主体。根据新刑法规定,玩忽职守罪的犯罪主体由国家机关工作人员构成。就本条而言,玩忽职守罪的主体为对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。
②犯罪主观方面可以由过失构成,也可以由故意构成,但只限于间接故意。
③犯罪客观方面,首先,玩忽职守罪可以表现为作为,也可以表现为不作为。其次,玩忽职守罪在客观方面一般而言必须具有法律规定的危害后果。最后,构成玩忽职守罪,玩忽职守行为与法定的危害后果之间必须具有刑法意义上的因果关系。
④本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。
根据《刑法》第397条规定,构成玩忽职守罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。
3.徇私舞弊罪。徇私舞弊罪,指国家机关工作人员利用职务之便,以权谋私、弄虚作假,枉法包庇、违法行使职权、职务,情节严重的行为。
徇私舞弊罪的特征:
①犯罪主体系特殊主体,即国家机关工作人员,具体到本条而言,徇私舞弊罪的主体是对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。
②犯罪客观方面表现为,首先,有徇私舞弊的行为,即利用职务之便,以权谋私,弄虚作假,违法行使职权。其次,徇私舞弊的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。徇私舞弊罪属于结果犯,即只有行为造成了严重损害结果的才构成犯罪。
③犯罪的主观方面是由故意构成,而且一般是直接故意。
④犯罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动。
根据《刑法》第397条规定,国家机关工作人员犯徇私舞弊罪,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。
对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,情节显著轻微,不构成犯罪的,由有关行政监督部门依法给予行政处分。
第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
【释义】本条规定的是中标无效的法律后果。
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第一,本法规定的中标无效的情况
1.招标代理机构违法本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的,中标无效。(《招标投标法》第50条)
2.招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底的行为影响中标结果的,中标无效。(《招标投标法》第52条)
3.投标人相互串通投标,与招标人串通投标的,或为谋取中标行贿的中标无效。(《招标投标法》第53条)
4.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。(《招标投标法》第54条)
5.招标人违法本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的,中标才无效。(《招标投标法》第55条)
6.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。(《招标投标法》第57条)
导致中标无效的情况可以分为两类:违法行为直接导致中标无效,如本法第53条、第54条、第57条的规定;只有在违法行为影响了中标结果时,中标无效,如本法第50条、第52条、第55条的规定。
第二,“中标无效”的含义
所谓中标无效,就是指招标人确定的中标失去了法律约束力,也就是说依照违法行为获得中标的投标人丧失了与招标人签订合同的资格,招标人不再负有与中标人签定合同的义务。在已经与招标人签订了合同的情况下,所签订合同无效。由于在中标无效的情况下,法律往往要求招标人依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人,所以中标无效并不意味着招标程序一概无效。当然在某些情况下,如果违法行为涉及所有的投标人,或者投标人中根本没有符合中标条件的,招标人应当重新进行招标。
第三,中标无效的法律后果
依照本条规定,中标无效的,招标人应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。没有符合规定条件的中标人的,招标人应当依照本法重新进行招标。
此外,中标无效还会涉及其他的法律后果:招标人与投标人签订了合同的,合同无效。根据《合同法》规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方当事人还应该赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
第六章 附 则
本章属于附则,共有4条。规定了利害关系人的异议程序、强制招标范围的例外、冲突规范和本法生效时间。从立法技术上讲,附则一般规定那些属于补充性内容的非规范性规定。这些非规范性规定在逻辑上并不成为一个有机的整体。
第六十五条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
【释义】本条规定的是对招标活动有异议的人的申诉权。
第一,本条规定的权利主体是投标人和其他利害关系人。其他利害关系人是指除投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的自然人、法人或者其他组织,如招标项目的使用人。
第二,依照本条规定,投标人和其他利害关系人向招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉时,无需举出确切的证据证明招标投标活动违法,只要“认为”招标投标活动不符合本法有关规定即可,但投标人和其他利害关系人不能借此干扰招标活动,并不得污蔑陷害。
第三,接受异议的单位为招标人,受理投诉的部门为有关行政监督部门。
第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。
【释义】本条规定的是强制招标的例外。
依照本条规定,下列项目按照国家规定可以不进行招标。
第一,涉及国家安全的项目。所谓涉及国家安全的项目,是指国防、尖端科技、军事装备等涉及国家安全,会对国家安全造成重大影响的项目。这些项目由于对国家安全影响至巨,需要采取特殊的采购方式进行采购。
第二,涉及国家秘密的项目。所谓国家秘密,是指关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。
由于涉及国家秘密,法律对这些项目保密性的要求与招标程序对公开性的要求之间存在着冲突。因此涉及国家秘密的项目,不适于招标。
第三,抢险救灾的项目。抢险救灾具有很强的时间性,需要在短期内采取迅速、果断的行动,以排除险情、救济灾民,而招标包括了发布招标文件、资格审查、投标、评标等一系列复杂的程序,势必耗费很长的时间,显然不符合抢险救灾项目对时间性的要求。所以,抢险救灾项目不宜招标。
第四,利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。所谓以工代赈,是指国家利用扶贫资金建设扶贫工程项目,吸纳扶贫对象参加该工程的建设或成为建成后项目的工作人员,以工资和工程项目的经常性收益的方式达到扶贫目的的一种政策。由于以工代赈项目有明确的服务对象,所以无须招标。
第五,不适用招标的其他情况。
采购项目属于前述所列范围的,依照国家规定可以不进行招标。这里所说的“国家规定”,是指法律、行政法规或国务院发布的其他规范性文件。
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第六十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
【释义】本条规定的是国际招标程序或者外国招标程序在我国招标活动中的适用。
改革开放以来,我国利用国际金融组织和外国政府贷款规模逐步扩大。目前,我国利用的国际金融组织和外国政府贷款主要有世界银行贷款、亚洲开发银行贷款、日本海外经济协力基金贷款等。1996年,我国利用国际金融组织贷款余额为167.39亿美元元,利用外国政府贷款余额为221.64亿美元。按照贷款方的要求,利用这些贷款的项目一般均需要采用国际竞争性招标或国内公开性招标。我国对这些贷款的窗口管理部门,也根据贷款方的有关规定和要求,相继制定了一些管理性的实施规定,如《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》、《世界银行贷款项目机电设备招标采购审查办法》、《关于世界银行贷款项目招标采购标准文本的通知》、《关于颁布世界银行和亚洲开发银行贷款项目国际招标代理机构委托指南的通知》等。这样,在我国形成了比较独特的利用国际金融组织和外国政府贷款的竞争性招标投标制度。利用上述贷款项目的招标投标,总的来说比较透明、规范,每一步程序都有相应的监督措施,如招标文件的审查、资格预审决定的审核、评标的审核等,因而保证了公开、公平和较强的竞争性。但实践中也出现了一些问题,主要表现之一就是国内有关招标程序与国际金融组织招标程序存在一定差异,如根据亚洲开发银行的《贷款采购准则》,可以采用独家招标的方式进行采购;根据国际复兴开发银行贷款开发协会的《信贷采购指南》,询价采购的方式───即对通常为三个以上的供货商的报价进行比较以确保价格具有竞争性的一种采购方式───也是被允许的。此外,在有关程序行为的审查方面与我国招标投标法有明显差异。为了解决因国际金融组织、外国政府招标程序与国内招标程序的差异而产生的问题,本法规定:使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定。
根据本条的规定,适用贷款方、资金提供方提出的具体条件和程序的前提是:这些条件和程序不违背中华人民共和国的社会公共利益。在理论上,这种规定被称为公共秩序保留。在国际交往与合作中,公共秩序保留常常被作为一种手段来限制或排除外国法的适用。
第六十八条 本法自2000年1月1日起施行。
【释义】本条规定的是本法生效的时间。
法律生效的时间有几种不同的情况:有的法律自颁布之日起生效;对于某些较为重要和复杂的法律,为了保证公众对其有一个熟悉的过程,往往自颁布后的一段时间开始生效。
法律的生效时间还涉及法律的溯及力问题,即新颁布的法律对于其生效前发生的行为是否适用。一般说来,法律以不具有溯及力为原则,以具有溯及力为例外。具体到本法而言,我们认为本法不具有溯及力。对于本法生效前发生的行为,适用原有的法律规定;原来的法律没有规定,可参照本法。本法生效前判决的案子,在本法生效后当事人提出上诉的,法院应按原有的法律进行二审。
法律在时间上的效力范围还涉及法律何时失效的问题。有的法律在条文中明确规定了其适用的期间,期间届满自动失效。但大多数法律不在条文中明确规定其失效的时间,法律自何时失效,一般由新颁布的相关法律规定。也有些法律会因客观情况发生了变化而自然失效。可以认为,在被新的法律代替或明确宣布废止前,本法将一直有效。
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33楼
写的很全,哈哈!谢谢!
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34楼
太全面了
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