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裁判要旨

再审申请人贵州凯和建设工程有限公司（以下简称凯和公司）因与再审申请人天柱县交通运输局（以下简称交通运输局）及一审第三人王国兴建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2020）黔民终742号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年8月19日作出（2021）最高法民申3408号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年12月8日公开开庭审理了本案。再审审理期间，天柱县交通运输局申请作为再审申请人，并提出再审请求。再审申请人贵州凯和建设工程有限公司的委托诉讼代理人钟正礼，再审申请人天柱县交通运输局的委托诉讼代理人叶卫、龚芮萱，第三人王国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯和公司的再审请求：1.撤销贵州省高级人民法院（2020）黔民终742号民事判决，维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初171号民事判决；2.本案所有的诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原判决采用鉴定意见书方案一系适用法律错误。（一）二审判决采用鉴定意见书方案一对机械破碎石方单价不足10元的认定，严重背离市场价，且与交通运输局及鉴定机构的意见相左。机械破碎石方当时市政定额没有取费标准，经业主单位联合六家请示州审计局进行前置审计后，是以机械破碎头定额和当时地方机械破碎头主材价进行补差而得115元/?，原判决的认定严重背离客观市场价，亦与公平原则相悖，让凯和公司的合法权益不能得予充分保护。（二）二审判决采用《鉴定意见书》方案一违背当事人真实意思表示。鉴定方案的采纳，仅需明确变更工程量部分的“机械破碎石方”是否应按115元/m3计价，从当事人履约过程和合同内容来看，当事人的真实意思表示均与鉴定方案二相符。1.合同约定“机械破碎石方”应按115元/m3计价。（1）合同文件含《关于审定冷水溪至邦洞40米城市主干道机械破碎石方单价的请示》（以下简称《请示》）《天柱县人民政府常务会议纪要（第十六届县人民政府第32次常务会议纪要）》（以下简称《会议纪要》）等文件。（2）《合同协议书》第四条第二款确定变更工程量的单价参照施工同期市场价执行，合同约定冲突时应优先适用《合同协议书》，市场价便是交通运输局关联单位询价确定的“机械破碎石方”按115元/?计价。2.当事人的履约行为表明各方认可“机械破碎石方”应按115元/m3计价。（1）凯和公司从投标时至竣工结算以来，对案涉工程“机械破碎石方”计价均是严格执行各方达成的115元/m3。（2）交通运输局等建设方在招标之前、招投标时、签证变更、工程结算、行政审计时均遵照执行黔东南州投资前置审计中心、天柱县政府批准的115元/m3单价计价。3.本案系合同纠纷，遵循意思自治原则是认定案件事实的基础，从合同当事人的真实意思表示来看，当事人自始至终一直执行“机械破碎石方”115元/m3的单价，故本案应当采纳鉴定方案二。4.王国兴的行贿行为与本案机械破碎石方没有关联。另外，若合同无效，当事人提出的合同条款仅是参考，当事人的真实意愿应为认定“机械破碎石方”单价的主要依据，本案亦应采纳鉴定方案二。二、原判决将90万元借款认定为已付工程款系适用法律错误，2014年3月27日支付的爆破受损房屋补偿款90万元不是工程款。

交通运输局辩称，一、原审采用鉴定意见书方案一计算工程价款，适用法律正确。（一）凯和公司认为鉴定方案一认定机械破石方单价不足10元，违背市场规律，且与答辩人交通运输局和鉴定机构的意见相左，该种认识没有任何事实依据。鉴定方案一对机械碎石方增量部分的计价采取的是交通运输局主张的04定额计价，方案二是凯和公司主张的按115元/m3计价。交通运输局从未认可，也不可能认可增量部分按照115元/m3计价，鉴定机构亦不可能倾向于方案二的意见，鉴定机构只能按照职责，客观出具鉴定意见。鉴定方案一是对增量部分机械碎石方计价依据是04定额，鉴定人在二审接受询问时也表明机械碎石方有定额价。同时，建设工程定额恰好是市场规律的体现，不存在凯和公司所言违背市场规律的情况。（二）鉴定意见书方案一才是当事人真实意思表示的体现。从合同签订来看，1.《建设工程施工合同》专用条款10.1对增量部分机械碎石方的计价依据已明确约定为04定额。2.《建设工程施工合同》合同协议书第四条第2款的约定和专用条款第10.1条的约定不存在矛盾，也不存在凯和公司主张的合同文件解释先后顺序的问题。该合同协议书的约定，只是对工程变量部分进行价格调整的方向，不是变量的具体计价依据，具体计价依据指向合同专用条款第10.1条。3.关于《请示》以及《会议纪要》不是合同计价依据。首先，两份文件是在签订涉案《建设工程施工合同》之前形成的，并且是政府内部文件，没有明确作为合同的组成文件。其次，两份文件内容冲突，在机械破石方有04定额的情况下，又另行约定了高于定额价的115元/m3计价，结合王国兴的行贿事实，涉嫌不当利益输送。最后，退一步说，两份文件也仅能作为招标组价的依据，据此确定中标及签约合同金额，至于合同外增量的机械破石方计价依据应当按照合同约定。从合同履行上看，交通运输局同意凯和公司的结算材料提交审计部门，仅仅是按照合同约定凯和公司提交材料，并非认可结算材料中的工程量及计价。（三）本案工程项目的签订及履行背景具有特殊性。涉案项目是实际施工人王国兴行贿天柱县国有资产经营开发有限责任公司（以下简称天柱县国资公司）相关负责人所得。二、原审将90万元借款认定为已付工程款，适用法律正确。请求驳回凯和公司的再审请求。

本院认为，对于90万元是否为已付工程款的问题，实际施工人王国兴在本案再审审查阶段已认可90万元为已付工程款，凯和公司对此亦不持异议，各方在再审中均同意不再将该问题作为争议焦点，本院予以确认。本案再审的争议焦点为：一、案涉工程款的认定应当采用《鉴定意见书》方案一还是《鉴定意见书》方案二；二、案涉工程款逾期付款利息起算时间及利息金额的认定。

一、关于认定案涉工程款应当采用《鉴定意见书》方案一还是《鉴定意见书》方案二的问题。

《鉴定意见书》方案一工程总造价为96355714.91元，《鉴定意见书》方案二工程总造价为106979467.68元。据查明，方案一与方案二差别仅在于合同外机械破碎石方工程价款，方案一依据《贵州省市政工程计价定额》（2004）版计价，方案二则按115元/m3计价。本院认为，案涉工程款的认定应采用《鉴定意见书》方案二，具体评判如下：

首先，本案合同外变更工程量价格的确定应当参照适用《建设工程施工合同》第一部分协议书的相关约定，而不应当参照适用《建设工程施工合同》第三部分专用条款的相关约定。经查明，凯和公司和交通运输局签订的《建设工程施工合同》由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成，该合同因王国兴挂靠凯和公司而无效，但关于工程价款的约定可予以参照。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书约定“合同价格形式约定施工图范围内工程量采用合同总价包干方式执行，在施工过程中因政府决策变动及甲方方案调整导致的工程量增减，按可调价合同执行，单价参照施工同期市场价执行”，《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定“承包范围（增减工程量）合同价款调整方法：变更工程量由发包方、财政、审计、设计、承包方及监工方六方共同确定，变更工程造价按实际发生工程量计算，按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）计价”。由上可知，《建设工程施工合同》在合同协议书和专用合同条款两部分对变更工程量的具体计价方式作了不同约定，故需对合同各部分文件的优先适用顺序予以确定。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定了合同文件的组成及优先顺序，即合同文件组成按《合同协议书》第六条约定，优先顺序则按《通用合同条款》第1.4条。根据双方约定的[2007]第56号令《通用合同条款》：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款……”据此，在案涉合同各部分约定发生冲突时，应当按照合同协议书的约定以优先解释。虽然本案双方约定的合同无效，但工程价款仍可参照约定的价格予以确定。双方争议合同外增加的机械破碎石方工程属于变更工程量，其价格的确定应当参照合同第一部分协议书的相关约定。

其次，《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格更符合合同主体间的意思表示及施工时市场价。第一，合同应包含《请示》《会议纪要》等文件。案涉《建设工程施工合同》约定，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述《请示》《会议纪要》对案涉工程施工方式变更的理由、工程单价的确定均有详细的说明，包括确定以115元/m3为案涉工程机械破碎石方的单价。虽然上述文件形成于合同签订前，但结合王国兴挂靠际洲公司提前进场施工，且爆破石方改为机械破碎石方等事实均发生在案涉合同招投标前，上述文件为实际施工过程中形成的文件。故《请示》《会议纪要》等文件为合同内认定机械破石方单价按115元/m3计价的依据。第二，《鉴定意见书》方案一中机械破碎石方价格偏离双方合同约定及施工时市场价。经查，案涉机械破碎石方工程于2014年前后开始施工，《鉴定意见书》方案一采用的是《贵州省市政工程计价定额》（2004）版中机械破碎石方的定额，而双方无争议的同一路段自来水管迁改协议明确约定“石方开挖按照115元/m3计价”。二审庭审过程中，贵州弘典工程造价司法鉴定所的工作人员袁德祥表示，《鉴定意见书》方案一机械破碎石方单价采用的约10元/m3，而机械破碎石方在施工当时的市场价远高于10元/m3。因此，采用《鉴定意见书》方案一将与施工当时市场价相差较大，亦与合同内工程机械破碎石方计价相差近100元/m3。第三，《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格更符合双方合同约定及施工时市场价。《鉴定意见书》方案二中机械破碎石方价格为115元/m3，系天柱县国资公司组织县发改、县监察、县财政、县物价、县审计等部门经半年多时间市场询价得出，并在询价后报给黔东南州政府投资前置审计中心确认，该审计中心审定价为115.28元/m3，建议执行115元/m3。天柱县国资公司向天柱县人民政府请示定价问题。2014年8月13日，天柱县人民政府召开第十六届县人民政府32次常务会议同意按照州政府投资前置审计中心审定的机械破碎石方单价115元/m3执行。故机械破碎石方采用《鉴定意见书》方案二中115元/m3定价更符合合同主体间的意思表示及施工时市场价。

最后，现有证据无法证实王国兴的行贿行为与认定本案机械破碎石方价格有关。有关王国兴行贿犯罪的交通运输局（2018）黔26刑终154号二审判决书仅能证明王国兴行贿天柱县国资公司原总经理获得案涉工程先行进场施工的机会，并未涉及工程价款定价等相关事实，且王国兴在挂靠际洲公司时并未中标案涉工程，故不能证明机械破碎石方以115元/m3计价系王国兴向天柱县国资公司原总经理输送不当利益的结果。如前所述，案涉机械破碎石方单价系天柱县国资公司组织县发改、县监察、县财政、县物价、县审计等部门经半年多询价综合测定得出，后报黔东南州政府投资前置审计中心确认。没有证据证明这一过程为天柱县国资公司原总经理所掌控并由其决定115元/m3机械破碎石方单价。故交通运输局主张机械破碎石方按115元/m3计价系王国兴行贿所致缺乏事实依据，本院不予认定。

此外，交通运输局主张，《鉴定意见》方案二中115元/m3为机械破碎石方的“单价”，但实际上115元/m3应为“综合价”。对此，本院认为，根据《请示》载明“特报请县人民政府审定‘机械破碎石方’单价”以及《会议纪要》载明“同意按州政府投资前置审计中心审定的‘机械破碎石方’单价115元/立方米执行”等内容，《请示》与《会议纪要》确定的价格应为机械破碎石方的“单价”。 点击这里关注更多建设工程指导性案例。 且本案当事人均认可《鉴定意见》方案一与方案二的区别仅为机械破碎石方的“单价”，故是否按“综合价”计价并不导致方案一与方案二间差额的不同，亦不影响案涉应付工程款的认定。交通运输局的该项主张不能成立，本院不予支持。

综上，案涉工程款的认定应当采用《鉴定意见书》方案二，二审判决采用《鉴定意见书》方案一确定工程款为认定事实错误，本院予以纠正。因双方对于90万元和二审期间交通运输局支付的200万元已无争议，故已付款工程款为94661849.5元，欠付工程款为12317618.18元(106979467.68元-94661849.5元)。

二、关于如何认定案涉工程款逾期付款利息的起算时间及利息金额的问题。

交通运输局主张，合同对付款时间有约定，应当依照合同的约定计付利息； 案涉工程虽在2016年6月13日完成交工验收，但交工验收并不等于竣工验收。按照《工程竣（交）工验收办法》第十六条规定，公路工程需交工验收通车试运营2年后才符合竣工验收条件，故应从2018年6月13日后起算利息。 凯和公司和王国兴认为，交通运输局已经超过了民事诉讼法规定的六个月申请再审期限，依法不应予以审理，且该主张与法律、司法解释规定不符。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条“再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判”之规定，以及凯和公司和王国兴在再审庭审中亦同意将该问题作为争议焦点审理的意见，本院将该再审请求纳入再审审理范围。案涉道路工程于2016年6月13日完工，在此之前相应的绿化工程、水管改造工程亦已完工，上述工程已经交付交通运输局，且已实际投入使用。对于案涉工程欠付的工程款，应当按照 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定计付利息，逾期付款利息应当从实际交付使用之日起算，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条关于公路工程需交工验收通车试运营2年后才能进行竣工验收 的规定，意在确保公路工程质量。案涉工程至今未出现质量问题，交通运输局对此亦不持异议。本案双方争议为工程款及利息的支付，不涉及质保金等相关质量问题，且上述规定未在双方合同中予以约定，故该规定不能排除上述司法解释的适用。另外，交通运输局主张凯和公司对合同无效及未及时结算亦有过错，凯和公司应自行承担部分利息损失。经查，《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.4明确约定：发包人逾期支付工程款，利息按月息2％执行。因合同无效，以法定利率确定利息已经让凯和公司承担了相应的不利后果，交通运输局的该项主张不能成立。

关于利息金额的计算，因2016年6月13日后交通运输局仍存有付款，故应根据案涉工程的具体付款时间节点及金额分段计算。利息分段计算如下：1.2016年6月13日至2016年10月8日期间的利息为：45063791.68元（106979467.68元-61915676元）×118天×4.35%/年÷360天/年=642534.5630元；2.2016年10月9日至2016年11月9日期间的利息为：37738589.18元（45063791.68元-7325202.5元）×32天×4.35%/年÷360天/年=145922.5448元；3.2016年11月10日至2017年1月24日期间的利息为：35729265.18元（37738589.18元-2009324元）×76天×4.35%/年÷360天/年=328113.7519元；4.2017年1月25日至2018年2月11日期间的利息为：35229265.18元（35729265.18元-500000元）×383天×4.35%/年÷360天/年=1630381.0348元；5.2018年2月12日至2018年5月3日期间的利息为：33229265.18元（35229265.18元-2000000元）×81天×4.35%/年÷360天/年=325231.4329元；6.2018年5月4日至2018年9月4日期间的利息为：32142265.18元（33229265.18元-1087000元）×124天×4.35%/年÷360天/年=481598.2733元；7.2018年9月5日至2019年8月19日期间的利息为：14317618.18元（32142265.18元-17824647元）×349天×4.35%/年÷360天/年=603785.8900元；8.2019年8月20日至2019年9月19日期间的利息为：14317618.18元×31天×4.25%/年÷360天/年=52398.5054元；9.2019年9月20日至2019年11月19日期间的利息为：14317618.18元×61天×4.20%/年÷360天/年=101893.7160元；10.2019年11月20日至2020年1月21日期间的利息为：14317618.18元×63天×4.15%/年÷360天/年=103981.7020元；以上利息共计4415841.41元。2020年1月22日起的利息，以欠付工程款12317618.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算支付至付清工程款之日止。

综上所述，贵州凯和建设工程有限公司的再审请求部分成立，本院予以支持。天柱县交通运输局的再审请求不成立，本院不予支持。二审法院对案涉工程价款认定错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：

一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初171号民事判决、贵州省高级人民法院（2020）黔民终742号民事判决。

二、天柱县交通运输局于本判决生效之日起十日内支付贵州凯和建设工程有限公司工程款12317618.18元及利息（2016年6月13日至2020年1月21日期间的利息为4415841.41元；2020年1月22日起的利息，以欠付工程款12317618.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算支付至付清工程款之日止）。

三、驳回贵州凯和建设工程有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回天柱县交通运输局的再审请求。

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第一百五十三条 ?违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。                

违背公序良俗的民事法律行为无效。                

第七百九十条? 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订）

第二十八条第一款 ?投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。                

第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。                

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：                

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；                

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；                

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。                

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《公路工程竣（交）工验收办法》（交通部令〔2004〕第3号）

第四条   公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。                

交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评价。                

竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价。

第十六条   公路工程进行竣工验收应具备以下条件：                

（一）通车试运营2年后；                

（二）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕，并经项目法人验收合格；                

（三）工程决算已按交通部规定的办法编制完成，竣工决算已经审计，并经交通主管部门或其授权单位认定；                

（四）竣工文件已按交通部规定的内容完成；                

（五）对需进行档案、环保等单项验收的项目，已经有关部门验收合格；                

（六）各参建单位已按交通部规定的内容完成各自的工作报告；                

（七）质量监督机构已按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告。