固定总价合同,因发包人单方违约导致工程停工,施工合同因此被解除,可以就 已完工程价款、已付款的材料设备等物品的金额、临时设施的摊销费用、签证以及其他应支付的费用、发包人违约给承包人造成的实际损失、预期利润 等与业主进行协商。 相关的法律规定及规范性文件主要有: 一、《民法典》
固定总价合同,因发包人单方违约导致工程停工,施工合同因此被解除,可以就 已完工程价款、已付款的材料设备等物品的金额、临时设施的摊销费用、签证以及其他应支付的费用、发包人违约给承包人造成的实际损失、预期利润 等与业主进行协商。
相关的法律规定及规范性文件主要有:
一、《民法典》 根据《民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益 ;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。
二、《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262--2017)
(1)根据《建设工程造价鉴定规范》第 5.10.3 条:委托人认定发包人违约导致合同解除的, 应包括以下费用 :
1、已完成永久工程的价款;
2、已付款的材料设备等物品的金额(付款后归发包人所有);
3、临时设施的摊销费用;
4、签证、索赔以及其他应支付的费用;
5、撤离现场及遣散人员的费用;
6、发包人违约给承包人造成的实际损失(其违约责任的分担按委托人的决定执行);
7、其他应由发包人承担的费用。
(2)根据《建设工程造价鉴定规范》第 5. 10.7 条第三条: 总价合同解除后的争议 ,按以下规定进行鉴定,供委托人判断使用: “委托人认定发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程 所在地同时期适用的计价依据 计算已完工程价款,鉴定人可采用这一方式鉴定,供委托人判断使用。”
(3)根据《建设工程造价鉴定规范》第 5.85 条:“因发包人原因,发包人删减了合同中的某项工作或工程项目,承包人提出应由发包人给予合理的费用及 预期利润 ,委托人认定该事实成立的,鉴定人进行鉴定时,其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算,预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的 利润率计算” 。
但作为索赔方,承包人在诉讼中对预期利润率、预期利润损失数额的计算方法及依据等负有举证责任,而基于施工项目工程造价组成的复杂性,承包人对该事项的举证并非易事,司法实践中法院以承包人举证不能为由,驳回承包人该项索赔请求的个案并非少数。
法院的主要理由为定额文件所确定的利润率或行业统计的一般利润率,并不代表特定施工主体就特定工程项目所必定能获取的利润率,建议在施工合同中对工程利润率或预期利润的计算方法及依据甚至数额等进行明确约定,或进行技术上的隐性表达,以确保在发生纠纷时能免遭举证之难。