成都市工程造价协会 2021年优秀工程造价学术论文 三等奖 总价包干合同造价鉴定的难点与理论分析 张世超 （中佳信建设管理有限公司， 四川 成都 610041）
成都市工程造价协会
2021年优秀工程造价学术论文
总价包干合同造价鉴定的难点与理论分析
张世超 （中佳信建设管理有限公司， 四川 成都 610041）
摘 要： 随着工程总承包（EPC）等建设模式的大量应用，总价包干合同做为施工承包合同的一种，正被广泛地应用于大型工程建设项目之中。在总价包干计价模式下，因施工合同纠纷进行造价司法鉴定时，如何理解总价合同，如何计价，如何鉴定，这些问题一直困扰着工程造价鉴定人员，是造价鉴定中的难点问题。作者总结多年工程造价司法鉴定的实践经验，结合各地法院的相关规定，从问题提出、原因查找、理论分析、解决思路等多角度分析总价包干合同造价司法鉴定中的难点问题，供各位工程造价司法鉴定人员在实践中参考。
关键词： 造价鉴定；总价合同；工程造价
随着社会进一步发展，工程建设规模逐年扩大，我国建设市场表现相当活跃，建筑业在国民经济中占有重要地位，但同时工程施工合同纠纷也呈现逐年增长态势。伴随和谐社会构建，政府和社会各界越来越重视各类经济和社会问题，并将其纳入到法治轨道进行解决。建设工程合同纠纷案件通常事实复杂、证据繁多，造价确定困难。当发生工程施工合同诉讼时，60%以上的案件均需通过鉴定确定工程造价。虽然司法解释规定固定价合同不鉴定，但发承包双方仍时常因新增工程量是否包含在固定价承包范围内、建筑材料价格上涨能否调整合同价款、未完工工程如何结算工程款等疑难问题发生争议，进而引发诉讼。面对上述问题开展工程造价鉴定时，造价鉴定人员需要运用民法典、招投标法、建筑法等相关法学原理，结合工程施工合同约定与案件事实，做出科学合理的造价鉴定意见。
固定价俗称“一口价”、“包干价”，指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不调整，包括固定总价和固定单价两种形式。在工程建设实践中，又普遍存在着综合单价包干、平米单价包干、固定总价包干、闭口价等不同的方式。固定总价中的“固定”，是指合同价款一经约定，除业主增减工程量、设计变更和合同约定风险外，一律不进行调整；固定总价中的“总价”，是指完成合同约定范围内全部工作内容的总价款。固定总价合同具有易于结算、量价风险主要由承包人承担、承包人索赔机会少等特点。
固定总价合同一般适用于有详细施工图纸、合同工期较短、施工过程变化小、工程条件稳定合理且工程合同总价较低的中小型施工总承包或专业分包工程，一般不适用于没有详细施工图纸，技术较复杂、工期较长的大型工程施工总承包合同。固定总价合同也适用于工程总承包（EPC）合同。
当固定总价合同发生工程价款纠纷时，是否能对合同约定的固定价进行工程造价鉴定，最高人民法院司法解释（法释〔2020〕25号）第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”[1]。这表明司法机关对固定价合同工程价款的“司法鉴定”事项采取了严格的限制性规定，该规定是尊重当事人间意思自治的具体表现，也是从约原则的体现。
在总价合同纠纷中，不能机械地认为只要是约定有“固定价”，就一律不得进行工程价款司法鉴定。该条法释中的“固定价”不鉴定，是指合同约定风险范围以内的固定价格部分不能通过鉴定改变合同约定的固定价，但如果发生了合同包干总价之外的设计变更导致工程费用增减的，合同双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以向法院申请对该变更部分的工程造价进行司法鉴定。
当总价合同发生新增工程项目或工程量时，承发包双方往往对该新增工程项目或数量是否属于包干价范围各执一词，引起争议。若争议事项属于包干价范围，则无需另行计价，若争议事项不属于包干价范围，则应另行计价。鉴定人员对总价包干合同中总价包干的施工范围与内容判断，是该类合同造价鉴定中遇到的突出问题。
遇到该类问题时，鉴定人员应首先根据合同约定和签约时依据的设计图纸、报价表、合同商谈纪要等原始资料确定总价合同的包干范围；其次，对合同中施工范围条款理解有争议的，应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。在对合同条款理解时应注意，不仅要从词句的含义去解释，还要与合同中相关条款联系起来分析判断，才能较为准确地确定该条款的真实意思，而不能孤立地去理解某一合同条款。当事人签订合同都是为达到一定的目的，当合同条款表达意思含混不清或相互矛盾时，应作出与合同目的一致的解释。最后，造价鉴定人员还可通过法院（仲裁人），要求主张调整价款的当事人提供总价包干范围的举证。
在招标及合同签订阶段，有的业主不管设计方案或施工图纸是否完整，强行采用固定总价合同，意图将工程施工过程中的“量价”风险全部转移给承包人。此时承包人虽明知风险巨大，但为了能接到施工任务，也打定了“先接活再想法”的主意去承接该类工程。但工程建设的结果往往事与愿违，此种情况下签订的固定总价合同，其总价的计价基础是不确定的，隐藏着较大的结算风险。在工程实施过程中，实际施工图纸与招标图纸必然发生较大变化，往往会产生大量变更和新增项目。
针对上述问题，施工合同双方往往争议较大，鉴定人是否按总价进行计算，需征求法院（仲裁人）的意见，但应区分以下两种情况分别处理。
（1）若在合同谈判或合同约定中，已明确设计图纸的提供或施工方案的制定由承包人负责，如工程总承包（EPC）方式下的总价包干合同，应认为承包人对施工过程中可能出现的不利条件、设计文件需达到合同的目的、施工方案对工程的影响等因素均由承包人进行综合考虑，并由双方签订固定总价合同进行价款与风险的固化。在此情形下，承包人提出调增价款或发包人提出调减价款，一般均不能得到支持。
（2）若在合同谈判或合同约定中，明确设计施工图纸由发包人提供，此类情况下的固定总价合同，承包人认为实际施工量与合同当初的设想量不一致的，同时承包人也能为自己原有计价实现合同目的做出合理说明的，则宜适用按实结算的原则进行造价鉴定。原因是该类总价合同是无标的的“约而不定，包而不实”的合同，在确定包干总价时无图纸，就意味着包干无依据，此类情况若争议双方不能协商一致，鉴定人在征得法院（仲裁人）同意后，宜采用当地工程计价依据，以结合工程实际完成情况重新计价的方式进行鉴定。
在实现中，固定总价合同因工程中途停工或中止施工而解除合同的情况时常发生。固定价合同结算的前提是工程完工并验收合格，但对于合同尚未履行完毕、工程尚未完工时如何结算工程价款没有相应约定，合同当事人往往对已完工程如何结算，经常产生争议。
工程中途停工或中止施工，大多与一方当事人违约有直接关系，此时合同当事人之间往往矛盾与分歧较大，在无合同明确约定的情况下，难以通过协商解决已完工程的结算问题，最终诉诸法院，法院则通过造价鉴定确定已完工程价款。对于上述情况的工程造价鉴定，鉴定人员宜区分情况，按以下方式进行造价鉴定。
（1）不考虑未完工原因时，可按比例折算法进行计算。具体方法为：以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算已完工程价款。即在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出已完工程的比例，再用合同约定的固定价乘以该比例确定已完工程价款[5]，这也是鉴定“从约原则”的充分体现。
（2）当未完工系承包人原因时，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，无法参照约定标准鉴定的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准鉴定未完工部分的造价，再以总包干价减未完工部分造价计算出已完工程款。该方式对承包人不利，但因承包人原因致工程未完，对业主来说，可能需要花更高代价重新组织新的施工单位来完成后续工程施工。该方式表面上对承包人不利，实际上是一种考虑责任分担后的合理方式[2]。
（3）当未完工系发包人原因时，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。也可先不考虑未完原因按比例折算法计算已完工程造价，再根据工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的平均利润率计算未完工程的应得利润[2]。
在总价包干合同履行中，当发包人要求增加部分工程或设计变更增减工程量，双方当事人能够证明上述增减工程量不属于合同约定包干价范围之内的，以合同约定或双方达成的补充协议和签证单确认增加部分的工程造价[2]。如果增加部分系发包人要求，但双方未就增加部分的工程造价达成书面协议，也无具体签证单，应按实际工程量进行鉴定，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增加部分的工程造价。
当合同履行过程中发生重大变更，导致增减工程项目和工程量巨大，难以区分合同内工程量与变更部分工程量时，鉴定人在法院（仲裁人）的同意下，可按国家发布的现行计价标准对建设工程全部造价进行鉴定后，再依据合同约定固定总价的上下浮动水平进行调整。
在总价合同中，虽有约定“固定价已包含的风险范围包括但不限于建筑材料价格上涨、政策性调整等”，但在履行过程中若出现原材料价格重大变化，已超出当事人正常风险预测范围，如继续履行原合同将导致当事人双方权利义务严重失衡的，则属于当事人双方签约时无法预料的客观情况。若双方不能协商处理，可请求法院依据情势变更原则，予以调整原合同价格，合理调整合同双方的利益关系[3]。
对于情势变更原则的适用，法院非常慎重。因不可归责于双方当事人的事由发生了社会环境异常变动或重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，且该事由的发生是当事人订立合同时无法预料的，这种事又不属于不可抗力和意外事件，若继续维持合同会显失公平甚至无法履行，造成当事人一方遭受重大的损害时，因此法院才允许变更合同内容或解除合同，通过合同的变更或解除来平衡合同双方间的利益，防止合同在情势变化下仍机械履行给合同一方带来显失公平的严重后果。在具体判断时法院控制较严，必须因涨幅度达30%以上[6][7]，且因涨价而导致施工方达到亏损或临界亏损为界限进行判断，同时还应有国家机构（如省级定额管理机构）材料上涨的市场信息价作为依据。
对于正常市场风险范畴内的涨跌，不能得到法院支持。涨跌超出正常市场风险范围和幅度之外，达到致使双方当事人权利义务失衡程度时，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以参照施工当地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以鉴定；但因一方当事人责任导致工期延误造成的材料价格上涨部分应由过错方承担[4]。
对总价包干合同的合同纠纷中进行造价鉴定时难点较多，但我们仍可以民法典规定的公平原则、等价原则，以及造价鉴定客观原则、从约原则为出发点，妥善解决施工合同纠纷中的造价鉴定问题，为构建和谐社会、维护社会稳定、保障交易安全、维护施工合同双方合法利益贡献造价人的力量。
