EPC模式下的联合体承包该如何认定诉讼主体和连带责任，答案在这！

前言联合体承包，是指两个及两个以上法人或者其他组织组成联合体以一个承包人的身份承包一工程项目。我国《建筑法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法律、行政法规对联合体承包均进行了相应规定。在工程总承包模式下，实践中联合体承包很常见，这源于我国具体独立承包工程总承包项目项下所有业务资质的企业较少，特别在包含多个作业内容的大型、复杂的工程总承包项目中，此种模式非常常见。

前言

联合体承包，是指两个及两个以上法人或者其他组织组成联合体以一个承包人的身份承包一工程项目。我国《建筑法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法律、行政法规对联合体承包均进行了相应规定。在工程总承包模式下，实践中联合体承包很常见，这源于我国具体独立承包工程总承包项目项下所有业务资质的企业较少，特别在包含多个作业内容的大型、复杂的工程总承包项目中，此种模式非常常见。

一、联合体承包工程总承包项目的范围和资质认定规则

（一）相关法律规定

《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

《招标投标法》联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

《政府采购法实施条例》第二十二条第一款联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。

（二）认定规则

根据前述规定，对于联合体承包工程总承包项目的范围和资质可总结以下认定规则：

1.对于相同专业承担相同工作的企业， 就低不就高 ，依据低资质的单位确定联合体的承包范围及资质；

2.对于相同专业承担不同工作的企业，各联合体成员的资质 不相互影响 ，分别按照各自资质等级确定联合体的承包范围和资质。

为更好理解前述资质认定规则，下举一例说明：

联合体成员	资质等级
甲	建设工程总承包特级、工程设计综合资质乙级
乙	工程设计综合资质甲级
丙	市政公用工程施工总承包一级

情形一： 甲、丙承担工程施工任务，乙承担工程设计任务

联合体的资质：市政公用工程施工总承包一级、工程设计综合资质甲级。

情形二： 甲、丙承担工程施工任务，甲乙承担工程设计任务

联合体的资质：市政公用工程施工总承包一级、工程设计综合资质乙级。

二、联合体承包的合法性判断

对于工程总承包模式下能否采用联合体承包的问题，在实践中并无争议，但是在法律层面缺乏相应的规定。虽然现有《建筑法》、《招标投标法》、《政府采购法》等法律规定对于工程总承包模式下无禁止联合体承包的法律规定，但是部分地方存在明确禁止采用联合体方式承包工程总承包项目的规定，最典型的如吉林省。 2017年8月25日，吉林省住房和城乡建设厅在发布的《进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》第三条规定： “为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任，切实做到由工程总承包单位负总责，确保工程投资不超投资限额， 我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽 。 ”此次《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》对于联合体承包的问题虽只字未提，但是在第十九条规定： “（鼓励自行实施设计和施工） 鼓励具有相应资质的工程总承包单位自行实施施工图设计和施工，促进设计与施工深度融合。 ”，同时住房和城乡建设部建筑市场监管司司长张毅在《发展工程总承包重点做好4项工作》中也提到“积极探索由工程总承包企业承担施工图设计和施工任务，促进设计、施工深度融合，更好发挥工程总承包这种组织实施方式的优势。 ”由此可见中央层面的政策导向是鼓励由单一工程总承包企业承揽工程项目，对于联合体承包虽未禁止，但亦未提出任何意见。

鉴于我国现有工程总承包企业发展缓慢，数量不多，而实践中又存在大量通过联合体方式承包工程总承包项目的客观情况，在我国现有法律及行政法规未明确禁止联合体承包工程总承包项目的情形下，在认定采用该种承包模式投标及签订的承包合同的合法性问题时，应当根据现有《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律、行政法规及《合同法》关于合同无效的规定进行判断，不宜直接否认该种模式的合法性。对于部分地方的禁止性规定，虽不会直接导致联合体投标及承包合同无效，但是联合体在投标时也不应完全忽视该地方规定对于项目能否顺利办理审批手续及发包方能否顺利履约和付款等方面面临的风险，特别是对于政府作为发包方的市政工程项目，因为政府一方的付款最后须进行内部审计，如果违反地方政府的规定，一旦审计通不过，政府将存在毁约的风险。

三、联合体承包模式下诉讼主体的确定

在联合体承包模式下，如发生纠纷，是该以联合体中牵头单位作为适格诉讼主体还是以各联合体成员作为适格诉讼主体？根据《宪法》规定，企业的合法权利和利益受法律保护。虽然联合体各方在投标时是以一个承包人的身份投标的，但是联合体各方对外承担的均是连带责任，同时联合体各方均有自己相应的权利和义务，其针对自身权益被侵，依法有权寻求法律保护。现有《民事诉讼法》、《行政诉讼法》对联合体成员以自己名义起诉亦未作出禁止性规定，司法实践中也有不少联合体成员单独以自己名义提起诉讼，如下例：

参考案例：

四川美X有限责任公司与仁寿县XX局等招标投诉处理决定一案

（眉山市东坡区法院、（2018）川1402行初154号）

案情简介：

2018年5月7日，鑫X水务作为招标人，山东天X作为招标代理机构，共同发布某EPC总承包项目招标公告和项目招标文件，该招标文件载明接受联合体投标。美X公司与上X、第X设计院组成联合体共同参加该项目投标；美X公司为牵头人，代表联合体全体成员负责本招标项目设计文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务。后因美X公司与上X、第X设计院组成的联合体投标未能中标，美X公司遂向仁寿X1局、X2局及鑫X水务递交请求重新评审的申请函，仁寿X1局和X2局后作出驳回美X公司投诉的处理决定，美X公司不服起诉至法院请求撤销前述处理决定。

针对美X公司以自己名义起诉至法院，被告认为：原告诉讼主体不适格，本案案涉项目属于EPC工程总承包项目，原告是与另外企业联合体投标，投标人是联合体，并非仅原告，但整个投诉过程及诉讼提起均为原告一方，而本案结果将会对联合体的另外一家企业产生影响，故本案原告诉讼主体资格不适格。

法院裁判观点：

《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告与其他两个公司组成联合体共同参加案涉项目的投标，因对中标第一候选人不具备投标资格而向二被告投诉，在二被告作出《投诉处理决定》后不服提起诉讼。虽然另外两家联合体成员单位表示放弃权利，但原告作为联合体成员之一且是牵头人，其认为投诉处理结果对自己的权益产生影响，可以以自己的名义单独提起诉讼。 故原告主体适格。

四、联合体承包模式下连带责任的理解

对于联合体承担连带责任的问题，在我国《招标投标法》、《政府采购法》、《建设部关于印发 <建设工程项目管理试行办法> 的通知》等法律法规、部门规章中均有相应规定。如：

1.《招标投标法》第三十一条第三款

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同， 就中标项目向招标人承担连带责任 。

2.《政府采购法》第二十四条第二款

以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同， 就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任 。

3.《建设部关于印发 <建设工程项目管理试行办法> 的通知》第八条

两个及以上项目管理企业可以组成联合体以一个投标人身份共同投标。联合体中标的，联合体各方应当共同与业主方签订委托项目管理合同， 对委托项目管理合同的履行承担连带责任 。联合体各方应签订联合体协议，明确各方权利、义务和责任，并确定一方作为联合体的主要责任方，项目经理由主要责任方选派。

根据以上规定，对工程总承包模式下的联合体承担连带责任的理解主要可归纳为以下四点：

1. 联合体承担的连带责任是法定的，不因工程总承包合同中未约定而免除联合体成员承担此种责任。

根据《合同法》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。 ”的规定，连带责任分为法定和约定两种，故联合体是否承担连带责任，应看是否有法律规定或者合同约定，否则联合体无需承担连带责任。例如，根据以上《招标投标法》等的规定，联合体对工程总承包项目的建设单位承担的连带责任就是法定的。

2. 联合体承担连带责任是针对建设单位而言的

联合体承担连带责任是对建设单位而言的，对内，联合体之间不存在连带责任一说，而是由联合协议约定具体责任承担方式。

3. 联合体承担连带责任的范围及于整个工程总承包项目

即各联合体成员并非以自己负责的工作范围为限对建设单位承担连带责任，而是就整个工程项目对建设单位承担连带责任。

4.联合体对外以联合体名义一致行动

根据前述法律对联合体的规定，联合体在投标、签约、履约、担责等方面对外均是以联合体的名义进行，单个联合体成员以自己名义所为之行为不能视为联合体的行为，联合体其他成员无需对该成员的行为后果承担连带责任。不过如该成员的行为构成《合同法》第四十八条规定的表见代理或者联合体对该成员行为事后进行了追认的除外。

五、联合体协议的效力、变更及解除

1.联合体协议的效力对工程总承包合同的影响

联合体协议从性质来讲属于合同，故对于联合体协议的效力应当根据《合同法》第五十二条的规定进行认定。不过，在联合体协议无效时，是否会影响工程总承包合同的效力？我们知道，根据现有法律规定，联合体仅需在投标时向招标人提交联合体协议即可，至于联合体协议是否有效法律并未要求联合体提供证明文件。虽说从理论上讲联合体提交的联合体协议应当是合法有效的，但是由于法律没有设置对联合体协议的效力进行审查的前置程序，因此实践中很容易出现联合体协议无效的情形。在此种情形下，工程总承包合同的效力该如何认定？我们的观点是，联合体协议无效会对工程总承包合同的顺利履行产生一定影响，但是不会对工程总承包合同的效力产生影响，因联合体协议仅是联合体之间权利、义务的约定，仅能约束联合体成员，对合同外第三方无约束力，故工程总承包合同是否有效仍应根据《合同法》第五十二条进行认定。

2.联合体协议的变更及对建设单位权利的影响

对于联合体成员之间能否变更联合体协议的问题，法律虽没有明确规定，但是也没有作出禁止性规定，根据法不禁止即可为的原则，认为联合体成员之间在协商一致的基础上可以变更联合体协议。况且工程总承包项目常属于工程量大、周期长、标的大的项目，即便是工程总承包合同在履行中也可能存在因工程量变化、设计变更等变更合同条款的情形，如此便没有禁止联合体成员之间变更联合体协议的理由，否则联合体成员该如何应对工程量的调整及设计的变更？联合体成员之间根据项目进展需要适时调整工作方案和费用分配比例有利于联合体之间的内部合作，对于总包工程的顺利进行亦无害。

对于联合体协议变更是否会影响工程总承包项目的建设单位的权利，认为联合体协议并不等同于担保协议，也不具有担保性质，无论联合体之间如何对各方责任及工作内容进行分配和变更均不会改变联合体成员对建设单位依法承担连带责任的后果，故联合体协议的变更对建设单位并无实质影响。

3.联合体协议的解除及对建设单位的影响

根据《合同法》的规定，联合体之间只要协商一致或者符合法定解除条件便可以解除，但是联合体协议解除后，即意味着联合体的资格不符合招标文件或者工程总承包合同的约定，如此多会导致工程总承包合同无法继续履行，此种情形下必然损害建设单位的合法权益。对于建设单位而言，其可以根据工程总承包合同的约定有权要求联合体承担违约责任。

这里引出另一个问题即联合体单个成员能否直接要求解除与建设单位签订的工程总承包合同？对此认为，在联合体承包模式下，与建设单位享有对等权利义务的主体是联合体而非单个联合体成员，也只有联合体才是建设单位在工程总承包合同下的相对方，故单个联合体成员无权行使联合体才能享有的合同解除权。即便联合体一方确实存在法定或者约定解除的事由也应当由联合体或联合体的代表例如牵头单位代表联合体来行使合同解除权，否则不能产生解除合同的法律效果。