不可预见的地质状况的风险

只有在一些一般公共工程的承包市场，地质状况的风险完全是承包商的风险，香港和马来西亚是这方面最典型的两个市场。在大多数市场上，或多或少地都对责任进行分担。但是在项目融资领域，一些项目，如FIDIC银皮书所规定的EPC类型的项目就规定承包商完全负责现场及其地表和水文条件。

在香港公共工程合同中出现的风险分配，如EPC合同，反映了业主能够十分确定项目时间和成本的愿望。但是对这样做是否合理经常会出现争议，并且将此类风险完全交由通常是项目众多投标者之一的承包商承担会限制详细现场调查的方法和机会。很多人都认为如果让合同方承担一些事件的风险，而该事件又是该方无法控制且无法进行估量的，则这样的风险分配一般不会带来令人满意的结果。这样的风险分配方式可能是不经济的，而且会带来争议。香港政府对这些批评是很清楚地，但是仍然坚持这一方法，这一点让人感到惊讶。所以如果你们准备或正在香港政府项目中投标则必须加倍小心。

即使业主希望让承包商承担地质状况风险，这种完全承担设计责任的方法仍然会使业主面临一定的风险。

在一般传统承包模式下，完全设计责任由委托设计的业主承担，设计方被要求根据详细现场和其他调查就永久工程如斜坡和地基的设计进行优化。在另一方面承包商有义务使用根据其所获得的资料及其应当获得的其他资料而决定使用的方法来建设永久工程。他的合同性设计义务一般不会超过临时工程的设计，并保证临时工程不会对永久工程产生不利影响。但是对于不可预见的地质状况的风险可能会要求承包商对业主负责的永久工程进行重新设计，那这时承包商所负责的就不仅是临时工程和工作方法了。

业主关心的另一个不明显的风险是地下设施。关于地下设施的招标资料可能是不准确的并且这些设施可能会阻碍所设计的永久工程，因此此时就需要对设计进行修改或转移设施。如果选择转移设施，则会对工期有影响。并且，如果采取修改设计，则承包商将会就工期提出索赔。除了承担与工期有关的费用的风险，业主可能还要承担修改工程的直接成本或其他相关的直接/间接成本。

第三种风险分担的方法，也是不常见的是，适用承包商在“参考条件”的基础上制定的价格，但若出现更为不利的条件将按工量单增加付款。该方法对承包商最明显的好处在于承包商就其实际碰到的情况获得款项，而这会让业主尽可能准确的描述参考条件。该方法可能会导致重大的变更。变更的重大程度取决于该变更是由承包商还是由业主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一开始就得到了业主或工程师的同意。在香港特别行政区政府设计施工合同一般条款I方案第13条中，承包商就对参考条件做出了定义。

最近有一个地质状况风险分担的实际方法即使用风险分配方案，该方法在英国受到欢迎。该机制的目的是：

*如果出现了这些明确定义的条件，则承包商所应当承担的经济和时间后果的分担和估价；及

*超过估价分担的经济和时间后果所引起的各方的责任。

举个例子，如果对所遇到的岩石不利条件所引起的费用估价可能是100，000美元。业主和承包商可能约定该风险按照50:50承担，即各方承担50,000美元。在这些情况下，由于不管风险是否发生，承包商对风险的承担价格都包括在了合同价格中，业主将就承包商所承担的部分进行付款，如果出现了额外的风险费用，则再支付费用的一半。所以如果风险没有出现，但承包商处理岩石条件所出现的费用（在公开帐簿的基础上进行估算）低于50,000美元，则承包商将无权获得额外的付款。如果风险出现，而承包商处理风险的费用超过50,000美元，则超过的部分将在双方间按50:50的比例承担。同样的方法也适用于与时间有关的后果。

那么承包商可以如何避免或减少地质状况的风险呢？我们很遗憾的说，在国际承包中对于业主的风险-特别是在传统的公共工程采购项目中是很难做到的。在英国的公私采购项目中，承包商实际上也是对项目公司就地质状况承担全部的风险，就像项目公司要对公共机构承担相同风险一样。但是，市场有时通过政府聘请的现场调查承包商向承包商发出保证的方式来规定风险转移的范围。

我们刚才在业主和承包商设计责任分担中介绍了从分包商和顾问处获得向业主作出的保证。另外，在英国法系国家内获得间接担保的另外一个方法把现场调查报告“转让”给承包商。通常这要求公共部门保证由其委托的现场调查承包商完成的现场调查报告不仅仅交给公共部门而且还应当交给承包商。这种做法的法律依据是由现场调查承包商对其所出具报告的准确性向承包商负直接责任。

　　由承包商来承担地质状况的责任其实是相互实力的问题，它并不会影响公平或是谁有能力来承担风险。简言之，是风险分配游戏的结果，并且也是自由市场经济的一个特征。当然这也并不是说它反映了风险分配中最有效的方式。
（转自中国风景园林研究设计院南方分院）