（三）先期违约

　　先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。

　　《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

　　先期违约的构成要件有：

　　（1）违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前；

　　（2）违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。

　　[重点解析]

　　1．关于先期违约，主要还是应该掌握法条内容。

　　2．举例说明先期违约

　　承包商与业主签订的施工合同中约定竣工日期为10月1日，目前是6月1日。根据承包商提交的施工组织设计，承包商即使夜以继日地工作，也就刚刚能够完成任务。现在承包商已经将现场所有的材料、设备、人员撤离现场，可以判断出承包商事实上已经不可能在10月1日竣工。则此时业主就可以要求承包商承担违约责任，而不必等到10月1日看一看是否突然出现一栋楼房再要求其承担违约责任。由于现在是6月1日，先于10月1日，所以，承包商现在承担的违约责任称为先期违约责任。

　　另一种情况是，承包商现在明确表示（例如向业主发来一封函）自己不能再履行合同中约定的义务了，则业主也可以在10月1日前要求他承担违约责任。

　　二、违约责任的一般承担方式

　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

　　1．继续履行

　　继续履行，是指在某合同当事人违反合同后，非违约方有权要求其依照合同约定继续履行合同，也称强制实际履行。《合同法》第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”这就是关于实际履行的法律规定。

　　继续履行必须建立在能够并应该实际履行的基础上。《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　（1）法律上或者事实上不能履行；

　　（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　（3）债权人在合理期限内未要求履行。

　　2．采取补救措施

　　违约方采取补救措施可以减少非违约方所受的损失。根据《合同法》第111条，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，或不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换，重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　3．赔偿损失

　　根据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后町以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　[重点解析]

　　1．应该准确掌握这三大类违约责任的承担方式。

　　2．对于第110条的可以不继续履行的特殊情形要掌握。

　　3．要对如何确定损失赔偿额的范围好好掌握。损失赔偿额除包括实际造成的损失外，还包括预期可得利益（即通常人们理解的间接损失）这里要注意应当是有违约方预见而不是由守约方预见。预见的时间应是合同订立时。

　　三、违约责任的特殊承担方式

　　1．当事人双方都违约的情形

　　《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”

　　当事人双方违约，是指当事人双方分别违反了自身的义务。依照法律规定，双方违约责任承担的方式是由违约方分别各自承担相应的违约责任，即由违约方向非违约方各自独立地承担自己的违约责任。

　　2．因第三人原因违约的情形

　　《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

　　3．违约与侵权竞合的情形

　　《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

　　[重点解析]

　　1．对于第120条和第121条这两种特殊情形，我们只需要记住谁违约谁就要承担违约责任就可以了。至于违约之后的原因另行处理。

　　2．对于第122条，其实就是让受害人选择一个最能维权的途径。也就是我们所说的就高不就低。

　　1Z302072 掌握不可抗力及违约责任的免除

　　一、不可抗力

　　（一）不可抗力的范围

　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力需要具备三个条件；

　　1．不能预见

　　不能预见指的对事件的发生不可预见。这里的不可预见指的是“一个有经验的承包商也无法预见到的”。而不能依据当事人自身是否预见到了事件的发生来确定。例如，打钻孔桩的时候，在20米深处遇到一块孤立的岩石，使得钻孔无法进行，造成了损失。该事件可以称为不可预见，因为再有经验的承包商也无法预见到这里会存在一块孤立的岩石。

　　2．不能避免

　　不能避免指的是即使当事人预见到了该事件的发生，但是也无法制止其发生。例如，尽管当事人收到了地震的预报，但是也无法避免地震的发生，这就是无法避免。如果事件通过当事人的努力是可以不发生的，即使发生了也不能构成不可抗力。

　　3．不能克服

　　不能克服指的是对于已经发生的事件，当事人无法通过自己的努力消除或减弱该事件的负面影响。例如，发生了地震，当事人无法将已完工程移离地震地区，只能任其坍塌。如果通过当事人的努力可以将损失避免，对于这部分损失而言，该事件不能认定为不可抗力。

　　我国法律并没有明确规定不可抗力的范围，各国对于不可抗力的范围更没有统一的规定。不可抗力一般包括如下情况：

　　（1）自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；

　　（2）社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。

　　（二）通知与减损

　　《合同法》规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

　　当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

　　1Z302082 掌握合同担保的形式

　　一、保证

　　保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　保证担保的当事人包括：债权人、债务人、保证人。

　　（一）保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容：

　　（1）被保证的主债权种类、数额；

　　（2）债务人履行债务的期限；

　　（3）保证的方式；

　　（4）保证担保的范围；

　　（5）保证的期间；

　　（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　[重点解析]

　　1．应当注意保证合同的主体是保证人和债权人，而没有债务人。

　　2．保证合同应当采用书面形式。

　　（二）担保范围

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　[重点解析]

　　1．对保证责任的范围应当注意掌握。

　　2．保证责任范围约定不明，保证人要承担全部债务。该条规定是基于保护债权人利益的角度而作出的。这和当保证方式约定不明时，按有利于债权人的连带责任保证方式处理是一个道理。

　　（三）保证人的资格条件

　　《担保法》第?条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”同时，《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人；

　　（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　[重点解析]

　　1．应当重点掌握《担保法》规定的这三大类不得为担保人的情形。

　　2．除外规定，也应当注意掌握。

　　（四）保证方式

　　保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　1．一般保证

　　一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。

　　《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

　　[重点解析]

　　一般保证人享有先诉抗辩权，风险相对较小。也就是说，在一般保证下，保证人承担保证责任需要满足一系列的前提条件；

　　1．主合同纠纷经审判或仲裁，也就是说经判决或仲裁，债务人的确应该向债权人偿还债务，并且应该偿还多少也已经明确。

　　2．已经先由债务人还债（例如已经对债务人的财产强制执行）

　　3．经对债务人的财产强制执行后，仍不能完全偿还债务。

　　2．连带责任保证

　　连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

　　《担保法》第18条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

　　[重点解析]

　　1．和一般保证相比，连带责任保证风险更大。因为如果债务人到期不履行债务，则债权人可以不经债务人，而直接要求保证人承担保证责任。

　　2．必须注意：保证方式约定不明的，默认为连带责任保证。

　　（五）保证期间

　　1．保证期间的含义

　　保证期间是指保证人承担保证责任的期间。

　　《担保法》规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　[重点解析]

　　1．这部分内容需要注意，比较适合出题。

　　2．需要高度注意这里面出现的“6个月”。这一点非常类似于我们前面学到的诉讼时效，可以对比理解记忆。

　　3．保证期间内的合同变更

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　[重点解析]

　　此部分内容理解即可。

　　二、抵押

　　抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

　　抵押担保的当事人包括：抵押权人、抵押人。其中，抵押权人就是债权人，抵押人包括债务人或者第三人。提供担保的财产为抵押物。

　　[重点解析]

　　1．抵押是个很重要的概念，应当根据法条的内容很好地掌握。

　　2．抵押作为一种担保物权，一个很重要的法律特征是抵押权人（债权人）不转移对抵押物的占用，这和质押、留置这两类担保物权是不一样的。在质押和留置中，债权人均占有担保物。

　　3．要搞清楚抵押法律关系的主体。抵押人不仅限于债务人，还可以是主合同以外的第三人；而抵押权人只能是债权人。

　　（一）抵押合同

　　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：

　　（1）被担保的主债权种类、数额；

　　（2）债务人履行债务的期限；

　　（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

　　（4）抵押担保的范围；

　　（5）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　（二）抵押担保范围

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

　　[重点解析]

　　抵押担保的范围应当注意掌握。

　　（三）抵押物

　　1．可以作为抵押物的财产

　　根据《担保法》，下列财产可以抵押：

　　（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

　　（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

　　（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

　　（6）依法可以抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

　　以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

　　乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

　　[重点解析]

　　1．由于事实上可以抵押的财产很多，这部分并不容易做出标准答案，我们学习的时候可以对比下面的禁止抵押的财产来记忆。剔除不可以抵押的财产，剩下的就都可以抵押了。

　　2．“在我国土地使用权和其上的房屋不能分别抵押”这句话需要重视。这也很容易理解。房屋与土地事实上难以分割，当然就难以分开抵押。

　　2．禁止抵押的财产

　　根据《担保法》，下列财产不得抵押：

　　（1）土地所有权；

　　（2）耕地，宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上文明确规定可以抵押的除外；

　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

　　（6）依法不得抵押的其他财产。

　　[重点解析]

　　1．这六大类不得抵押的财产要很好地掌握。

　　2．第（2）项中涉及到集体土地使用权的两个除外情况分别是：

　　《担保法》第34条第（五）项是指“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。

　　《担保法》第36条第3款是指“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。

　　（四）抵押合同的生效

　　抵押合同生效分为两种情况：抵押合同自登记之日起生效和抵押合同自签订之日起生效。

　　1．抵押合同自登记之日起生效

　　以下列财产进行抵押的，抵押合同自登记之日起生效。其登记部门也由于抵押物的不同而不同：

　　（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

　　（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

　　（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

　　（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

　　（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　2．抵押合同自签订之日起生效

　　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　　[重点解析]

　　掌握抵押合同生效的两种情形。

　　（五）抵押的效力

　　债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　[重点解析]

　　1．根据《最高人民法院关于适用（担保法）的若干问题的解释》第六十四条，债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的， 自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：

　　（1）收取孳息的费用；

　　（2）主债权的利息；

　　（3）主债权。

　　2．“应当清偿法定孳息的义务人”，例如应当支付房租（抵押物为房屋）的人。如果抵押权人，即债权人未通知此义务人，则无权收取此房租。

　　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

　　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

　　[重点解析]

　　不允许“转让抵押物的价款明显低于其价值的”，其目的在于保护债权人（抵押权人）的合法权利不受到威胁。

　　但是这条规定还是有些问题的，例如，债务人用于抵押的房屋价值30万元，其抵押的债务为10万元。如果债务人以20万元出售了该房屋，并不影响其作为抵押的功能，债权人是没有权利，也没有必要要求其提供相应的担保。

　　但是，从考试的角度讲，我们只需要理解为此规定是为了防止不足以偿还债务就可以了。

　　抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　[重点解析]

　　注意：由于抵押人可能是债务人，也可能是第三人。此处超过债权数额的部分，是归抵押人所有，而不是债务人所有。但是，不足的部分却要由债务人清偿，而不是抵押人清偿。

　　抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

　　抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

　　抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

　　[重点解析]

　　此处也要好好理解。“抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保”使得抵押权人也为抵押物的减少承担了风险。

　　（六）抵押权的实现

　　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　1．抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　　2．抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　[重点解析]

　　1．债务履行期届满抵押权人未受清偿的，债权人没有权利将抵押物直接折价、变卖、拍卖，而要与抵押人协议才行。

　　2．注意是与抵押人协议，而不是债务人。

　　3．注意拍卖后超出债权数额的部分归谁所有，是抵押人而不是债务人。不足部分的价款由谁清偿，是债务人，而不是抵押人。

　　4．清偿顺序必须掌握。

　　三、质押

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。

　　质押担保的当事人包括：质权人、出质人。其中，质权人就是债权人，出质人包括第三人或债务人。移交的动产或权利叫质物。

　　[重点解析]

　　1．相对于抵押，质押强调的是对财产的转移占有。

　　2．抵押物主要指不动产，也包括动产。而质押则只能是动产或权利， 因为其必须要满足能够被“送过去”。

　　（一）质押合同

　　出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同应当包括以下内容：

　　（1）被担保的主债权种类、数额；

　　（2）债务人履行债务的期限；

　　（3）质物的名称、数量、质量、状况；

　　（4）质押担保的范围；

　　（5）质物移交的时间；

　　（6）当事人认为需要约定的其他事项。

　　质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

　　[重点解析]

　　此处的规定“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”，与抵押部分的规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿”中强调的“协议”的用意是相同的，给了抵押人（出质人）选择的权利。

　　（二）质押担保范围

　　质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

　　为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

　　[重点解析]

　　可结合抵押担保的范围来学习质押担保的范围。由于质权人占有质物，井负有妥善保管质物的义务，因此相比之下多了一笔“质物保管费用”。

　　（三）质押担保的分类

　　因质物的不同，质押担保可以分为动产质押和权利质押。

　　1．动产质押

　　（1）质权人的权利

　　质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　[重点解析]

　　“质权人有权收取质物所生的孳息”并不意味着此“孳息”就归质权人所有了。如果出质人或债务人偿还了债务，质权人要将此孳息归还。

　　（2）质权人的义务

　　质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当

　　承担民事责任。

　　质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

　　质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

　　[重点解析]

　　此处理解即可。

　　（3）质权的实现

　　债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

　　债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

　　质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

　　[重点解析]

　　此处的内容可以与抵押权的实现部分的内容相结合来理解。

　　1Z302090 建设工程合同

　　1Z302091 掌握建设工程合同的订立

　　一、施工合同订立的特殊性

　　[重点解析]

　　掌握第270条。

　　二、涉及施工合同订立的争议的解决

　　2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》自2005年1月1日起施行。该《解释》对施工合同产生的特殊纠纷作出了具体的规定。

　　（一）无效合同引发的争议

　　1．无效合同的主要类型

　　《解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法52条第（5）项的规定，认定无效：

　　（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

　　2．对此类无效合同的处理

　　在实际工作中经常出现属于上述情形但是却已经完工建设项目。在这种情况下；如果承包商向建设单位提出支付工程款的要求，建设单位经常会以所签订的合同属于无效合同为由而拒绝支付。

　　《解释》第4条同时还作出了如下规定：

　　“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

　　针对这种情况，《解释》作出了如下规定：

　　（1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　3．情况类似但不属于无效的情形

　　《解释》同时规定了不予支持的无效请求：

　　（1）竣工前取得相应资质的

　　由于企业的资质并不是一成不变的，有的时候可能会出现下面的情形：承包商在超越资质承揽工程后取得了相应的资质。对于这种情况，需要区分其资质取得的时间来分别予以处理。如果该资质是在工程竣工后取得，则该承包合同依然按照上面的无效合同处理。如果该资质是在竣工前取得，《解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

　　（2）承揽全部劳务作业的劳务分包合同

　　劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。其签订的分包合同即是劳务分包合同。

　　劳务分包的分包单位仅仅提供劳务作业，不涉及工程建设的技术问题。因此，我国建设法律法规并没有限制劳务作业的分包入承揽全部建设工程的劳务作业。因此，《解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

　　[重点解析]

　　1．对此类无效合同的处理必须掌握。

　　2．《解释》规定的不予支持的无效请求的两种情形必须掌握。