知识点：工程保险费 摘要：我国社会保险是最基本的社会保障项目，包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。建设工程社会保险费作为建设工程规费，是工程造价的组成部分，应当作为工程款组成部分支付给承包人。但在建设工程施工合同纠纷司法实践中，各地法院作出的判决差异很大，没有统一的标准，实有探讨的必要。 关键词：社会保险费；合同自由原则；工程结算；实际施工人。
知识点：工程保险费
摘要：我国社会保险是最基本的社会保障项目，包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。建设工程社会保险费作为建设工程规费，是工程造价的组成部分，应当作为工程款组成部分支付给承包人。但在建设工程施工合同纠纷司法实践中，各地法院作出的判决差异很大，没有统一的标准，实有探讨的必要。
关键词：社会保险费；合同自由原则；工程结算；实际施工人。
一、社会保险费概述
社会保险是最基本的社会保障项目，指国家通过立法强制征收保险费用，当劳动者遭遇年老、疾病、伤残、失业和生育等风险而暂时中断劳动或永久性失去劳动能力而不能获得报酬时，由国家或社会向其提供物资帮助或服务的一种社会保障制度，主要内容包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。
我国2011年正式实施的《社会保险法》规定，我国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险，参加社会保险是社会保险法律、法规规定的职工及其用人单位必须履行的义务。用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险机构缴纳社会保险费。
由此可见，社会保险费制度是为维护劳动者权益提供的保障制度，社会保险费的征缴和管理属于政府职权范围，具有社会法的强制性属性，不容许当事人自由协商，与民事法律规范调整的民事权利义务关系明显不同，不属于民事法的调整范围。
二、建设工程社会保险费的管理模式
住房和城乡建设部、财政部2013年3月21日发布《关于印发建筑安装工程费用项目组成的通知》（建标[2013]44号，替代原建标[2003]206号）规定，社会保险费是规费，是工程造价的组成部分，属于不可竞争费用，是由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。从建设工程发包人的角度，社会保险费应当计入建设项目的建设成本，计入实际开支的项目的全部费用，应当支付给承包人。[1]
纵观我国各地省级建设行政主管部门发布的有关建设工程社会保险费管理的文件，建设工程社会保险费的缴纳和管理模式大都经历由开始的政府统一管理、统一拨付，不计入招标控制价、投标报价、合同价及结算价，发展到在工程预算、招标标底、招标控制价、投标报价、签订施工合同和竣工结算时单独列项，要按照计费标准足额计取直接支付施工承包人的过程。
例如：河南省关于建设工程社会保险费的管理模式，从发布《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建【2012】76号）规定的统一管理、统一拨付，至《河南省住房和城乡建设厅关于废止 <关于加强建设工程中社会保障费管理的意见> （豫建建[2012]76号）的通知》（豫建建[2016]62号）直接计入合同价、工程结算价，直接支付给承包人的模式的转变，减少了政府对经济活动的过多干预，简政放权，提高市场经济效率。
但随之而来的是，按照社会保险费先前的管理模式，出现了建设工程施工合同约定的合同价不含社会保险费，建设发包人又未向当地建设行政主管部门劳保管理机构缴纳，施工承包人通过什么途径主张社会保险费的问题。因为按照建设工程施工合同，社会保险费没计入合同价，建设工程施工合同对社会保险费没有约定或约定不明确，施工承包人主张社会保险费依据不明确，司法实践中没有统一的标准，由此引发了广泛的争论。
三、建设工程发包人未缴纳建设工程社会保险费的处理。
（一）工程结算完毕不再支持建设工程社会保险费的观点。
观点一，认为工程结算属于大结算，既然工程已经最终结算，那么发、承包双方有关工程质量、工期、价款再无任何争议，各方不能再因本工程提出任何请求。既然工程结算不含社会保险费，承包人就不能再次主张。
观点二，认为按照建设工程社会保险费统一管理、统一拨付的模式，建设工程发包人未向当地建设行政主管部门劳保管理机构缴纳，应当由当地建设行政主管部门劳保管理机构强制要求建设工程发包人缴纳，这属于行政职权管理的范围，施工承包人无权直接向发包人主张，如果向地建设行政主管部门劳保管理机构主张未果，可以提起行政诉讼。
观点三，认为建设工程施工合同未约定或约定不明的情况下，按照合同自由基本原则，应当视为发、承包双方自由意志的体现，承包人主张社保费无合同依据。而且当地建设行政主管部门发布的建设工程社会保险费管理的文件不是法律、法规，不得作为法院裁判的依据。
（二）工程结算完毕支持建设工程社会保险费的观点。
观点一，工程最终结算后不能视为再无争议，一是工程最终结算不代表建设工程施工合同已经履行完毕终止，工程质量保修书中的权利义务仍需履行；二是工程虽然竣工验收合格，但由于建筑工程技术的发展和局限，比如外墙面砖、添加剂、建筑物侵权问题，工程使用过程中难免问题出现，发、承包方仍需要按照建设工程施工合同的内容和相关法律规定确定责任；三是当地建设行政主管部门管理的需要，对交易习惯的重大改变，所遗留的问题仍需解决，如建设工程社会保险费问题；四是工程结算存在的显失公平、可撤销、可变更问题，这些都会影响到发、承包双方的权利义务关系的变动，因此不能仅仅依据工程最终结算忽略合法权利的救济。
观点二，一是建设工程社会保险费属于规费，属于工程造价的组成部分。根据施工当期建设行政主管部门规定，在招投标过程中，不得作为竞争费用，不进入招标控制价、投标报价、合同价及结算价，进行统一管理、统一拨付。建设工程施工合同和工程结算中不计建设工程社会保险费正是发、承包双方严格执行建设行政主管部门社会保险费的管理规定，并不是双方忽略或放弃该费用的真实意思；二是建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷，此类案件政策性强，处理时必须根据当地主管部门的政策性规定。根据目前当地建设主管部门规定，发包人应当按照计费标准直接支付给承包人，也符合当地行业习惯和惯例。
笔者认为，无论工程结算是否完毕，都应当支持建设工程社会保险费，理由如下：
首先，由施工承包人向行政机关主张建设工程社会保险费的途径是行不通的。一是施工承包人不是建设工程社会保险费的缴纳主体，其无权要求建设行政主管部门履行向建设工程发包人征缴建设工程社会保险费的权利；二是施工承包人因社会保险费事宜与建设行政主管部门没有形成行政合同关系；三是建设行政主管部门发布的建设工程社保费管理文件不属于具体行政行为，不具有可诉性，也没有对施工承包人的权益造成损害，施工承包人提起行政诉讼没有依据。
其次，我国《合同法》第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。具体表现为在合同的订立、效力、内容、形式、变更、解除和违约责任等方面充分尊重当事人的意志自由，赋予当事人合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力，尽量减少政府不必要的行政干预，我国各省市社会保险费管理的模式的转变正是遵守合同自由原则的实际体现。
再次，我国《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在建设工程施工合同中社会保险费未约定或约定不明，发、承包双方没有补充协议的情况下，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。
所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法[2]。各地方建设行政主管部门制定和发布的计价办法和费用定额，是指导当地发、承包人等市场主体进行工程计价的依据，这是建筑行业交易的习惯和惯例，各市场主体应当遵守执行。因此有关社会保险费计价的定额和文件应当作为建设工程施工合同的补充，作为调整发、承包方权利义务关系的依据。
最后，《合同法》在确立合同自由原则的同时确认了正义、等价有偿、诚实信用原则，对合同当事人的自由进行了必要的干预，合同的内容不得违反法律、法规的强制性规定以及社会公共利益。因此，国家有必要对市场经济进行宏观调控和干预，协调当事人之间以及当事人的个别利益与整个国家和社会利益的冲突，以维护正常的交易秩序，政府对建设工程社会保险费的统一管理既是维护社会整体利益的体现。
四、实际施工人是否有权获取建设工程社会保险费。
实际施工人是为区别《合同法》关于“施工人”的概念而界定的施工主体。[3]其概念在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（后文简称《解释》）第4 、25 、26条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用资质或挂靠有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程合同的承包人等。
根据《社会保险法》的规定，社会保险费是施工承包人或施工承包人与职工共同缴纳，由施工承包人代扣代缴，其他灵活就业人员可以直接缴纳社会保险费。虽然实际施工人并没有为工程的施工作业人员代扣代缴社会保险费，但其与发包人之间成立了事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人虽然实际完成了施工建设任务，根据《解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但工程质量验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。既然参照建设施工合同，就应当包括社会保险费。
而且，实际施工人实际承担了施工过程中用工等各种风险，如果区分有无施工资质，而对施工人和实际施工人的权利区别对待，一是有违合同法的公平原则，二是违反了合同法规定的权利义务对等原则，三是如果免除发包人支付该项费用，为建设工程施工合同无效的责任主体之一的发包人减少了工程费用的支出，显然是不合理的。因此，实际施工人既然实际完成了施工任务，其应当享有获取社会保险费的权利，至于其是否实际缴纳及责任，需要其他相应的措施进行规范处理，发包人与此无直接关系，不享有不支付社会保险费的抗辩权。
结语：我国《合同法》充分贯彻了合同自由原则，建设工程社会保险费作为工程造价的组成部分，在建设工程施工合同中没有约定或约定不明的情况下，施工人和实际施工人不应区别对待的同等享有获取的权利。
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